(AİHS m. 15) (2709 S. K. m. 2, 5, 6, 12, 14, 15, 70, 119, 120, 121) (2577 S. K. m. 45) (7075 S. K. m. 1, 11) (667 S. KHK. m. 4) (ANY. MAH. 14.11.2019 T. 2018/89 E. 2019/84 K.)
İSTEMİN KONUSU: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 17/06/2019 gün ve E:2018/6127, K:2019/3665 Sayılı kararın istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
(1) Dava konusu istem: Dava, davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin 16/04/2018 tarih ve 2018/11727 Sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
(2) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce; davacının Bylock programını kullanmadığının sabit olduğu, 17-25 Aralık 2013 sürecinden önce FETÖ/PDY'ye müzahir okulda çalışma kaydı ile çocuğunun FETÖ/PDY ile iltisaklı okulda 2015-2016 eğitim öğretim dönemine ilişkin okul kaydının bulunması ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yayın organı olan C. Medya Dağıtım A.Ş.'ye ödeme bilgisinin yer alması hususlarının bahsi geçen terör örgütüyle yoğun bir bağ içerisinde olduğunu ortaya koyar nitelikte olmadığı, davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatı veya iltisakı olduğuna dair davalı idarece başkaca sebep de ortaya konulmadığı anlaşıldığından, 672 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarılması üzerine kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, OHAL mevzuatı uyarınca tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yayın organı olan C. Medya Dağıtım A.Ş.'ye ödemede bulunduğu, çocuğunu FETÖ/PDY ile iltisaklı özel okula gönderdiği, FETÖ/PDY'ye müzahir okulda 16.09.2006-16.03.2007 tarihleri arasında çalışma kaydının olduğu, örgütle iltisakı olduğu gerekçesiyle kapatılan A. Eğitim Gönüllüleri Derneği'nde 2015 yılında üyelik kaydının bulunduğu, örgütle iltisaklı Kimse Yok Mu Derneği'ne para gönderdiği, mahkeme kararındaki karşı oy gerekçesinin de bu durumu desteklemesi nedeniyle istinafa konu kararın kaldırılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, istinaf aşamasında dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında da ayrıca bir karar verilmeksizin 2577 Sayılı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü:
KARAR: MEVZUAT :
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıç'ında yer verilen ilkeler, 2.maddesinde sayılan devletin nitelikleri, 6. maddesinde düzenlenen egemenliğin aidiyeti ve kullanılma şekli ile Anayasa'nın sistematiği birlikte dikkate alındığında; egemenlik, egemenliğin kullanılış şekli, milletin iradesi, demokrasi, hukuk devleti ve insan hakları arasında birbirleriyle ayrılmaz bağ kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre tüm medeni toplumlarda olduğu gibi egemenliğin kaynağı millet olacak, egemenlik -doğrudan veya dolaylı olarak- milletin iradesiyle yetkilendirilen organlar eliyle kullanılacak, milletin iradesi demokratik bir düzende ortaya çıkacak, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımı hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasinin ilkelerine uygun ve insan haklarına saygı gösterilerek gerçekleştirilecektir.
Anayasa'nın 5. maddesinde; “Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak”, “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak”, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayan engelleri kaldırmak” ve “insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.
Bazı durumlarda devletin, demokratik anayasal düzene, temel hak ve hürriyetler ile milli güvenliğe yönelik tehditleri ortadan kaldırması olağan yönetim usulleriyle mümkün olmayabilir. Dolayısıyla bu tehditler ortadan kaldırılıncaya kadar olağanüstü yönetim usullerinin uygulanması gerekebilir. Anayasa'da buna imkân tanımak üzere olağanüstü yönetim usulleri öngörülmüş olup, Anayasa'nın 120. maddesinde (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.) düzenlenen olağanüstü hâl ilanı bu usullerdendir.
Olağanüstü hâl süresince, demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik tehditleri bertaraf etmek için Anayasa'da tanınan imkânlardan bir diğeri ise de 121. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK (Kanun Hükmünde Kararname) çıkarma yetkisi verilmesidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair 6771 Sayılı Kanun'un 16.maddesinin (E) bendi ile olağanüstü yönetim usullerini düzenleyen yukarıda belirtilen 120 ve 121.maddeler kaldırılmış olup, 6771 Sayılı Kanun'un 12.maddesiyle 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 119. maddesi değiştirilerek Cumhurbaşkanına; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan etme yetkisi verilmiş olup, olağanüstü hal ilanı kararının verildiği gün Resmî Gazetede yayımlanacağı ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulacağı, Meclisin gerekli gördüğü takdirde olağanüstü halin süresini kısaltıp, uzatabileceği veya olağanüstü hali kaldırabileceği, Cumhurbaşkanının talebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisinin her defasında dört ayı geçmemek olağanüstü halin süresini uzatabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa'nın 12. maddesinde; herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği düzenlemesine yer verilmiş olup,
14.maddesinde de Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ayrıca belirtilmiştir.
Anayasa'nın 70.maddesinde; her Türkün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu, 128.maddesinde, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, 129.maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
667 Sayılı KHK'nın 4. maddesinde; kamu personelinden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan maddelerde, görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği de hüküm altına alınmış, daha sonra çıkarılan KHK'larda da aynı düzenleme korunmuştur. Nitekim, uyumazlığa konu 672 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu düzenlemeye yer verilmiştir.
7075 Sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un İlk maddesinin 1. Fıkrasında; olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun kurulduğu, aynı Kanunun 11. maddesinde ise, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; egemenliğin Türk Milletine ait olduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan kişi ve kuruluşların anayasal hukuk düzenini korumakla yükümlü olduğu ve egemenliğin kullanımının hiç bir sınıfa, zümre yada kişiye bırakılamayacağı, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımında ise hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasinin ilkelerine uygun davranılması ve insan haklarına saygı gösterilmesi gerektiği, Anayasal hukuk düzenini ortadan kaldıracak şekilde kamu düzeninin bozulmasına yönelik tehditleri bertaraf etmek için olağanüstü yönetim şekline geçerek tedbirler alınabileceği, bu kapsamda olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK çıkarabileceği, çıkarılan KHK'lar ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği, söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalara karşı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na başvuru yapılabileceği, anılan Komisyonu'nun verdiği kararlara karşı da Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Nitekim idari yargı yerlerince bu şekilde açılan davaların incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Süreç içerisinde çıkarılan 685 Sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini bir suç olarak kabul edilip kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında; yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1-) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği
Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 Sayılı kararında KHK'da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2-) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi
Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını iş bu davada denetlenme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir.
Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği suçundan beraat etmeleri ya da mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür. Kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, idari yargı mercilerince, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Zira kamu görevinden çıkarma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmaktadır.
İlgililer hakkında terör örgütü üyeliği kapsamında açılmış olan ceza davalarının derdest yani kesinleşmemiş olması durumunda ise; -velev ki ilk derece ceza mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının sabit olduğu gerekçesiyle hüküm kurmuş olsun- masumiyet karinesi nedeniyle idari yargı mercilerinin söz konusu cezayı dayanak alarak karar vermesi mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılma gerekçekleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020 / 31028). Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır. Bu nedenle, ilgililer hakkında ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olsa dahi idari yargı yeri irtibat ve iltisak unsurları yönünden de işlemi incelemek zorundadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ceza soruşturmasında davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği gibi ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların da bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 28/03/2019 tarihli 2017/42092 Sayılı soruşturma ile kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına şeklinde karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan ancak kamu görevinden çıkarılma nedeni olan irtibat ve iltisak hallerinin davacı yönünden var olup olmadığının iş bu davada ortaya konulması gerekecektir.
Dairemizin 03/10/2019 ve 16/01/2020 tarihlerinde yapılan ara karara gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; yukarıda anılan savcılık kararında örgütle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatıldığı belirtilen A. Eğitim Gönüllüleri Derneği'nin 24/02/2016 tarihinde genel kurul kararı ile fesih olduğu ve kapatılan derneklerden olmadığı, anılan derneğin FETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu değerlendirilen "Özgürlük ve Demokrasi Platformuna" destek veren dernekler arasında yer aldığı, davacının anılan derneğe 28/05/2015 tarihinde üye olduğu ve üyeliğinin 21/12/2015 tarihi itibariyle pasif durumda olduğu görülmektedir.
Öte yandan, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden de; davacının FETÖ/PDY'nin yayın organı olan C. Medya Dağıtım A.Ş.'ye 15.02.2014-22.08.2015 tarihleri arasında ödeme yaptığı, örgütle iltisaklı Kimse Yok mu Derneği'ne 13.07.2015 tarihinde para gönderdiği, FETÖ/PDY'ye müzahir Özel G. Anaokulunda 16/09/2006-16/03/2007 tarihleri arasında çalışma kaydının olduğu, çocuğunu 2015-2016 eğitim-öğretim döneminde FETÖ/PDY ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan Özel B. Çukurova İlkokulu'na gönderdiği ve FETÖ/PDY ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan B. Özel Eğitim İşl.A.Ş'ye 28/08/2015-11/05/2016 tarihleri arasında ödeme yaptığı açıktır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacının FETÖ/PDY ile bağlantısı olan "Özgürlük ve Demokrasi Platformuna" destek veren A. Eğitim Gönüllüleri Derneği'nde üyeliğinin bulunması, FETÖ/PDY'nin yayın organı olan C. Medya Dağıtım A.Ş.'ye ödeme yapması, örgütle iltisaklı Kimse Yok mu Derneği'ne para göndermesi, çocuğunu FETÖ/PDY ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan Özel B. Çukurova İlkokulu'na göndermesi ve FETÖ/PDY ile iltisakı ve irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan B. Özel Eğitim İşl.A.Ş'ye ödeme yapması, FETÖ/PDY'ye müzahir eğitim kurumlarında çalışma kaydı bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının çeşitli yol ve yöntemlerle FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisak ilişkisi kurduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının örgüt ile irtibatının/iltisakının varlığına kanaat getirilmesine yeter düzeyde ve eşikte verinin dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Kanun Hükmünde Kararnameye karşı yapmış olduğu başvurusunun reddine dair OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu işleminde hukuka aykırılık, söz konusu işlemin iptali yönünde verilen istinafa konu İlk Derece Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır..
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı
FETÖ/PDY ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Türk Milletinin varlığını tehdit eden ve genel bir tehlike halini alarak tüm nüfusu etkileyen ve nihayet 15 Temmuz 2016 gecesi başta TBMM olmak üzere kamu kurumları ile güvenlik birimlerinin bombalanması gibi eylemleri de içeren olağanüstü durum nedeniyle ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, davacının bu iddiasının Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesiyle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek sözkonusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-)Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, FETÖ/PDY'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-)Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye'nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, S. Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 Sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS'nin 15'inci ve MSHUS'nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-)Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa'nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS'nin 15. maddesi ve MSHUS'nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa'nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Gelinen noktada; yukarıda yer verilen delillerin değerlendirilmesinden FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olduğu kanaatine varılan davacı hakkında tesis edilen davaya konu işlemin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ile Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde ve mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
SONUÇ : KARAR SONUCU:
1-)Davalı idare istinaf isteminin KABULÜNE,
2-)Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 17/06/2019 gün ve E:2018/6127, K:2019/3665 Sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-)2577 Sayılı Kanun'un değişik 45/4 maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
4-)Aşağıda dökümü yapılan 157,60 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-)İstinaf safhasında davalı idare tarafından karşılanan 135,60 TL posta gideri ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6-)Gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra istinaf başvurusunda bulunana resen iadesine,
7-)2577 Sayılı Kanun'un değişik 46.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 27.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)