(6102 S. K. Geç. m. 7) (213 S. K. m. 3) (6802 S. K. m. 28)
İSTEMİN ÖZETİ: 14/09/2015 tarihinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun geçici 7. maddesi uyarınca ticaret sicilinden kaydı silinen .... İletişim Ltd. Şti.nin 2013 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi tekniği ve inceleme raporuna istinaden davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla tarh edilen 2013/01-05 dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergileri ile aynı dönemlere ilişkin olarak elektronik ortamda beyanname verilmemesi neden ile kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davanın; Mahkemelerince, üç kat vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergilerinin 2013/Ocak, Şubat, Mart aylarına ilişkin kısımları yönünden yapılan değerlendirmede, asıl amme borçlusu .... İletişim Ltd. Şti. tarafından adına kontör faturası düzenlenen ve hakkında 2011 ve 2012 yıllarında pos tefecilik faaliyetinde bulunma eylemi nedeniyle 12.03.2014 tarih ve 2014/48 sayılı vergi tekniği raporu düzenlenen ....'in "pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve 2012/Aralık ayında herhangi bir ticari karşılığı olmaksızın işbu pos tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla aralarında .... İletişim Ltd. Şti.nden aldığı 482.280,26-TL tutarındaki sahte kontör faturası da dahil sahte faturalar alarak ticari defterlerine kaydettiğini" beyan etmesi ve .... İletişim Ltd. Şti. tarafından 2012/Aralık, 2013/Ocak, Şubat, Mart aylarında düzenlenen kontör içerikli faturaların tamamının .... (.... İletişim) adına düzenlenmiş olması karşısında bu fatura tutarlarının pos tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla düzenlenen sahte faturalar olduğu anlaşılmakla birlikte, 2015/19 sayılı vergi tekniği raporu ekinde sunulmayan ancak Mahkemelerinin 2017/87 Esas sayılı dosyasından yapılan 06.04.2018 günlü ara karar ile istenerek vergi tekniği raporuna eklenen tanık ifadelerinden, mükellef .... Ltd. Şti.'ne ait pos cihazından 18.01.2013 tarihinde toplam 9.999,97-TL para çekilen M....... Yat adlı şahsın ifadesinde "anılan tarihte işyerinde çalışan elemanına nişan alışverişinde kullanması amacıyla kredi kartını verdiği ve .... Ltd. Şti'den reel bir ticaretinin olmadığına" ilişkin beyanı karşısında bu şahısa ait kredi kartından çekilen tutarın pos tefecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi için yeterli ve somut bir tespitin yapılmadığı dikkate alınarak 2013/Ocak ayında hesaplanan banka muameleleri vergisi matrahının bu işleme ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği, yine .... Ltd. Şti.'ne ait pos cihazından 29.03.2013 tarihinde 6.800,00-TL para çekilen S. Y. adlı şahsın ifadesinde "şu anda adresini tam olarak hatırlamadığı bir yerden yüklü miktarda altın aldığı ve bu firmaca paranın bir kısmının .... Ltd. Şti.'ne ait pos cihazından çekmiş olabileceği" şeklindeki ifadesi karşısında bu şahsa ait kredi kartında çekilen tutarın pos tefecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi için yeterli ve somut bir tespitin yapılmadığı dikkate alınarak 2013/Mart ayına ilişkin banka muameleleri vergisi matrahının bu işleme ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği, dava konusu cezalı tarhiyatın 2013/Nisan ayına ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede, 2015/19 sayılı vergi tekniği raporu içeriğinde yer alan Bs-Ba Formlarının karşılaştırılmasına ilişkin tablonun ve yine anılan vergi tekniği raporu ekinde yer alan .... Ltd. Şti.'nin 600 nolu hesap dökümünde yer alan 2013/Nisan ayına ilişkin kontör satış faturalarının karşılaştırılması neticesinde, mükellef .... Ltd. Şti. tarafından Nisan ayında .... Gıda Ltd. Şti. adına 8 adet fatura karşılığı 462.286,00 TL'lik, .... (.... İletişim) adına 10 adet fatura karşılığı 497.042 TL'lik ve .... Ltd. Şti. (.... Prod. Ltd. Şti.) adına 1 adet fatura karşılığı 51.406,00-TL'lik toplam 1.010.734,00 TL'lik kontör satışı yaptığının Bs formu ile bildirdiği ve bu firmalar tarafından da Ba formlarında bu meblağlarda kontör alışının bildirildiğinin görülmesi ve bu firmalara ilişkin olarak pos tefecilik faaliyeti veya sahte fatura ticareti eylemi yönünden yapılan herhangi bir vergi incelemesinin dosyaya sunulmamış olması karşısında mükellef şirket tarafından bu firmalar adına düzenlenen kontör faturalarının toplam miktarı üzerinden banka muameleleri vergisi matrahının tespit edilerek cezalı tarhiyat yapılmasında hukuka uyarlık görülmediği, ancak, 2015/19 sayılı vergi tekniği raporu ekinde yer alan tanık ifadelerinden mükellef .... Ltd. Şti.'ne ait pos cihazından 10.04.2013 tarihinde toplam 10.000-TL para çekilen ....'in ifadesinde "aynı işyerinde çalıştığı samimi arkadaşının nakit ihtiyacını gidermek amacıyla kredi kartını kullandırdığına" ilişkin beyanı karşısında 2013 Nisan ayında Banka muameleleri vergisi matrahının 10.000-TL olarak dikkate alınarak bu meblayı aşan kısımlar yönünden tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisinin kaldırılması gerektiği, dava konusu cezalı tarhiyatın 2013/Mayıs ayına ilişkin kısmı yönünden yapılan değerlendirmede, mükellef .... Ltd. Şti.'nin 2013/Mayıs ayında .... (.... Ticaret) adına toplamda 379.323-TL tutarında 6 adet fatura tanzim ederek bunları Bs formunda beyan etmesine rağmen, .... tarafından anılan faturaların Ba formlarında beyan edilmemesi karşısında işbu faturaların herhangi reel bir alışverişe dayanmaksızın .... Ltd.Şti.'nin tek taraflı olarak pos tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla tanzim ettiği faturalar olduğu anlaşıldığından dava konusu cezalı tarhiyatın bu kısmı yönünden hukuka aykırılık görülmediği, mükellef şirket tarafından banka muameleleri vergisi yönünden işlenen eylem 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359'uncu maddesinde sayılan fiillerin hiç birine girmediğinden tarh edilen banka muameleleri vergileri üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık görülmediği, asıl borçlu .... Ltd. Şti'nin anılan dönemlerde pos tefecilik faaliyetinde bulunduğunun tespiti karşısında yapılan bu işlemlere ilişkin olarak banka muameleleri vergisi beyannamelerini elektronik ortamda verme zorunluluğu olan mükellefin beyanname vermediğinin anlaşılması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle kısmen kabulü, kısmen reddi, dava konusu cezalı tarhiyatın 2013/Ocak ayına ilişkin 9,99-TL'lik, 2013/Mart ayına ilişkin 6,80-TL'lik ve Nisan/2013 ayına ilişkin 1.000,74-TL'lik vergi aslı kısımları ile bu vergi asıllarına bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması, kesilen özel usulsüzlük cezaları ile üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatın kalan kısmının bir kata çevrilerek onanması, ceza fazlasının kaldırılması yolunda verilen Antalya 1. Vergi Mahkemesinin 14.05.2018 gün ve E:2017/85; K:2018/678 sayılı kararının; tarh edilen vergi ve kesilen cezaların somut bilgi ve belgelere ve karşıt incelemeye dayanan bir vergi incelemesine istinaden yapıldığının açıkça ortada olduğu, idarelerince yapılan işlemlerin yasal olduğu ileri sürülerek aleyhe olan hüküm fıkrasının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Yasal dayanaktan yoksun olan istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesince, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü;
Davalı idarenin, istinaf dilekçesinde mahkeme kararının 2013/4 dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisinin 1.000,74-TL'lik kısmına ait vergi ve ceza hakkında verilen davanın kabulüne ilişkin kısmına karşı ileri sürdüğü iddialar Vergi Mahkemesi kararının bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Davalı idare istinaf başvurusunun, mahkeme kararının dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergilerinin 2013/1 dönemine ilişkin 9,99-TL'lik, 2013/3 dönemine ilişkin 6,80-TL'lik kısımları hakkında verilen davanın kabulüne ilişkin kısmına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) bendinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu düzenlenmiş ve aynı Kanun'un 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken verginin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 28'inci maddesinin üçüncü fıkrasında; 2279 sayılı Kanuna göre ikraz işleriyle uğraşanlarla, ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini devamlı olarak yapanların, bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacakları hükme bağlanmış; 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldıran 30.9.1983 gün ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinde de, devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerin ikrazatçı sayılacakları açıklanmıştır.
Vergi Mahkemesince, mükellef .... Ltd. Şti.'ne ait pos cihazından 18.01.2013 tarihinde 9.999,97-TL para çekilen M....... Yat ve 29.03.2013 tarihinde 6.800,00-TL para çekilen Serdar Yıldız adlı şahıslara ait kredi kartlarından çekilen bu tutarların pos tefecilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmesi için yeterli ve somut bir tespitin yapılmadığı gerekçesiyle bu işlemlere ilişkin olarak davacı adına tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisinde hukuka uyarlık görülmediğine karar verilmiş ise de; anılan her iki şahsın da .... Ltd. Şti.'den ticari bir alışverişlerinin olmadığı yolundaki ifadeleri dikkate alındığında şirketin işyerindeki pos cihazını kullanarak her iki kredi kartı sahibine veya kartı kullananlara komisyon karşılığı finansman temininde bulunduğu sabit olduğundan yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatın 2013/1 dönemine ilişkin 9,99-TL'lik ve 2013/3 dönemine ilişkin 6,80-TL'lik kısımlarında yasal isabetsizlik görülmediğinden, uyuşmazlığın bu kısmının kabulüne ilişkin Mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.
Davalı idarenin davanın reddine karar verilen banka ve sigorta muameleleri vergileri kısmına uygulanan üç kat vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmına karşı yaptığı istinaf başvurusuna gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, "vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder" şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmış, 359. maddesinde de, defter ve kayıtlarında hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar hakkında işbu madde hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir.
İncelenen dosyada, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirketin pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu görülmüş olup, Vergi Usul Kanununun 359. maddesi kapsamında bulunan bu faaliyetinden dolayı ziyaa uğratılan verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığından, vergi mahkemesi kararının cezanın tek kata indirilerek fazlasının kaldırılmasına yönelik davanın kabulüne ilişkin kısmında yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kısmen reddine, Antalya 1. Vergi Mahkemesinin 14.05.2018 gün ve E:2017/85; K:2018/678 sayılı kararının; dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergilerinin 2013/4 dönemine ilişkin 1.000,74-TL'lik kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yapılan istinaf başvurusunun reddine, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergilerinin 2013/1 dönemine ilişkin 9,99-TL'lik, 2013/3 dönemine ilişkin 6,80-TL'lik vergi kısımları ve bu kısımlar üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ile Mahkemece davanın reddine karar verilen banka ve sigorta muameleleri vergileri üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, bu kısımlara ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, bu kısma ilişkin davanın reddine, dava aşamasında davacı tarafından karşılanan aşağıda dökümü gösterilen toplam 123,40-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 90,40-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 33,00-TL'sinin ise davalı idarece davacıya verilmesine, istinaf aşamasında davalı idare tarafından karşılanan aşağıda dökümü gösterilen toplam 77,40-TL yargılama giderinin, 45,40-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan 32,00-TL'sinin ise davacı tarafından davalı idareye verilmesine, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca 44,40-TL'den az olmamak üzere reddedilen tutar üzerinden binde 4,55 oranında hesaplanacak nispi karar harcı ile aynı Kanunun 13. maddesinin (j) bendi uyarınca davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf başvurusu sırasında alınmayan 103,90-TL istinaf başvuru harcından davalı idarenin haklılığı oranında hesaplanan 42,50-TL'nin tahsiline, artan posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/6. maddesi uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere, 04.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)