(657 S. K. Ek. m. 33) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Şanlıurfa İli, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi bünyesinde Genel Cerrahi Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan davacının, haftalık çalışma süresi dışında tutmuş olduğu icap nöbetine karşılık gelen ücretin tarafına ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 28.07.2017 tarih ve E.26732 sayılı işlemin iptali ve idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmışıncı günden itibaren ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/12/2017 tarih ve E:2017/1218, K:2017/1553 sayılı "dava konusu işlemin iptaline, davacının idareye başvuru tarihi olan 28.07.2017 tarihinden (davalı idarenin temerrüde düştüğü tarih) itibaren ödenmeyen icap nöbet ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin talebin kabulüne, idareye başvuru tarihinden geriye dönük 60 günlük süre için ödenmeyen icap nöbet ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin talebin reddine" ilişkin kararın iptal ve kabule ilişkin kısmının; isabetsiz olduğu, icap nöbeti ödenmesi gerekenlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33.maddesinin 1.fıkrası ile belirlendiği, kanun koyucunun kimlerin icap nöbeti alacağını tahdidi olarak saydığı, davacının bu kapsamda yer almadığı, mevzuatta sayılmayan başka bir kamu görevlisine kıyas yoluyla nöbet ücreti verilemeyeceği, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Verilen kararın usul, yasa ve içtihatlara uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;
Dava; Şanlıurfa İli, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi bünyesinde Genel Cerrahi Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan davacının, haftalık çalışma süresi dışında tutmuş olduğu icap nöbetine karşılık gelen ücretin tarafına ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair 28.07.2017 tarih ve E.26732 sayılı işlemin iptali ve idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmışıncı günden itibaren ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3.maddesininin (l) bendinde “Öğretim Elemanları: Yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır.”, (m) bendinde Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçentlerdir.(1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir.(2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip kişidir.(3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir.” şeklinde tanımlanmış, (t) bendinde ise "(Değişik birinci cümle: 19/11/2014-6569/25 md.) Lisans Üstü: Yüksek lisans ve doktora ile tıpta, diş hekimliğinde, eczacılıkta ve veteriner hekimlikte uzmanlık ve sanatta yeterlik eğitimini kapsar ve aşağıdaki kademelere ayrılır.” denildikten sonra 3.bendinde “Tıpta Uzmanlık”;” Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretimdir.“ olduğu belirtilmiştir. Kanunun “Usul ve Şartlar” başlıklı 50.maddesinin (e) bendinde; “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur.” hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun ek 33.maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şububatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun ek 14/4. Maddesinde “(Ek fıkra:2/1/2014-6514/25 md.) Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Yönetmelik, Sağlık Bakanlığına bağlı ağız ve diş sağlığı merkezleri ile bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan sağlık kurumlarını kapsar.”, 5.maddesinde; “Sağlık kurumları işlevlerine göre 5 gruba ayrılır: a) İlçe / belde hastanesi: Bünyesinde 112 hizmetleri, acil, doğum, ayaktan ve yatarak tıbbi müdahale, muayene ve tedavi hizmetleri ile koruyucu sağlık hizmetlerini bütünleştiren, görev yapan tabiplerin hasta kabul ve tedavi ettiği, ileri tetkik ve tedavi gerektiren durumlarda hastaların stabilize edilerek uygun bir şekilde sevkinin sağlandığı sağlık kurumlarıdır. b) Gün hastanesi: Birden fazla branşta, günübirlik ayakta muayene, teşhis, tedavi ve tıbbi bakım hizmetleri verilen asgari 5 gözlem yatağı ile 24 saat sağlık hizmeti sunan bir hastane bünyesinde veya bir hastane ile koordineli olmak kaydıyla kurulan sağlık kurumlarıdır. c) Genel hastaneler: Her türlü acil vak’a ile yaş ve cinsiyet farkı gözetmeksizin, bünyesinde mevcut uzmanlık dallarıyla ilgili hastaların kabul edildiği ve ayaktan ve yatarak hasta muayene ve tedavilerinin yapıldığı en az 50 yataklı sağlık kurumlarıdır. d) Özel dal hastaneleri: Belirli bir yaş ve cins grubu hastalar veya belirli bir hastalığa tutulanların, yahut bir organ veya organ grubu hastalarının müşahede, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilitasyonlarının yapıldığı sağlık kurumlarıdır. e) Eğitim ve araştırma hastaneleri: Öğretim, eğitim ve araştırma yapılan uzman ve yan dal uzmanların yetiştirildiği genel ve özel dal sağlık kurumlarıdır. Yataklı tedavi kurumlarındaki poliklinik hizmetlerine halkın kolay ulaşabilmesi, hastane polikliniklerindeki yığılmaların önlenmesi amacıyla hastanelere bağlı olarak semt poliklinikleri kurulabilir. Semt polikliniklerinin açılması, hizmetin veriliş şekli, poliklinik ve acil servis hizmetlerinin çalışma usul ve esasları ile burada görevli personelin, görev, yetki ve sorumluluklarına dair usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak bir Yönerge ile belirlenir.”, 42.maddesinde; "Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder. “denildikten sonra" İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.”, izleyen 43. maddesinde ise Tabib nöbetleri tanımlanarak;” A) Tek tabib bulunan kurumlarda, kurumda yatan hasta varsa, tabib arandığında bulunabileceği yeri bildirmekle ve akşam vizitlerini yapmakla görevlidir. B) Baştabib dahil iki veya üç uzman bulunan kurumlarda sadece ev nöbeti tutulur. C) Baştabib dahil dört ve daha yukarı tabib bulunan kurumlarda normal nöbet tutulur. Ancak baştabib dahil beş veya yukarı tabib olduğu zaman baştabib nöbet tutmaz." hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Şanlıurfa İli, Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi bünyesinde, Genel Cerrahi Anabilim Dalı'nda öğretim üyesi akademik ünvanı ile görev yapmakta olan davacının, haftalık çalışma süresi dışında tutmuş olduğu icap nöbetine karşılık gelen ücretin tarafına ödenmesi istemiyle 28.07.2017 tarihinde başvuruda bulunduğu, söz konusu başvurunun 28.07.2017 tarih ve E.26732 sayılı Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği işlemi ile reddedildiği, 28.07.2017 tarih ve E.26732 sayılı Harran Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği işleminin iptali ve idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmışıncı günden itibaren ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun üçüncü maddesinde öğretim elemanları, yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcıları olarak; öğretim üyeleri ise yükseköğretim kurumlarında görevli profesör, doçent ve yardımcı doçent olarak tanımlanmış olmakla birlikte tıpta uzmanlığın; "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim" olduğu belirtilmiş olup; icap nöbetlerinin ise; tıpta uzman kişilere ödeneceğine ilişkin açık düzenlemenin varlığı ve bu düzenleme içinde akademik personele yer verilmemiş olması karşısında akademik personelin aynı zamanda uzman hekim olduğundan bahisle yorum yapmak suretiyle bir genelleştirmeye gidilmesi, Kanun'un bu şekilde bir ayrıma gitme amacına aykırıdır. Nitekim akademik personelin de, icap nöbeti için öngörülen ödemeyi alabilmesine ilişkin Kanunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu durumda, öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun Ek-33. maddesinde değişiklik yapan 5947 sayılı Kanun uyarınca tutmuş olduğu icap nöbetleri nedeniyle tarafına nöbet ücreti ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemi iptal eden ve tazminat talebini kısmen kabul eden istinafa konu mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Şanlıurfa 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/12/2017 tarih ve E:2017/1218, K:2017/1553 sayılı "dava konusu işlemin iptaline, davacının idareye başvuru tarihi olan 28.07.2017 tarihinden (davalı idarenin temerrüde düştüğü tarih) itibaren ödenmeyen icap nöbet ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin talebin kabulüne, idareye başvuru tarihinden geriye dönük 60 günlük süre için ödenmeyen icap nöbet ücretlerinin kanunî faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin talebin reddine" ilişkin kararın iptal ve kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 120,40.-TL ilk aşama yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 59,50.-TL istinaf yargılama giderlerinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1362,00.-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması sebebiyle istinaf aşamasında alınmayan 98,10.-TL istinaf başvuru harcının 492 sayılı Kanun'un 13/j maddesi uyarınca davacıdan tahsili için Maliye İdaresine müzekkere yazılmasına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın talep edilmemesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 04/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)