İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, adına 213 sayılı Kanun'un 353'üncü maddesine istinaden 2016/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezası ile 2016/1-12, 2016/1, 2 ve 2016/1-3 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açtığı davanın; davacı adına düzenlenen 02/03/2018 tarih ve 2018-A-8736/41 sayılı vergi tekniği raporunda verilen ifadeler ile dosyadaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde, tespit edilen komisyon gelirleri üzerinden davacı adına 2016/1-12 dönemine ilişkin olarak tarh edilen gelir vergisinin dava konusu edilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında, 2016/1-2 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergilerinin dava konusu edilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısımlarında ve 2016/1-3 dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen gelir geçici verginin dava konusu edilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, tefecilik faaliyeti sonucu komisyon geliri elde ettiği ve karşılığında fatura düzenlemediği sabit olan davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddine ilişkin Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 31/05/2019 gün ve E:2018/1035, K:2019/570 sayılı kararın, zor durumundan faydalanan insanlar tarafından kandırıldığı ve dolandırıldığı, pos cihazlarıyla ne yapıldığını dahi bilmediği, suça konu pos cihazının suç aleti olmadığı, pos cihazlarının suç konusu olduğunu bilmediği, en çok mağdur olan kişinin kendisi olduğu, vergi dairesinin tefecilik ile ilgili açtığı davalar sonucu konudan haberdar olduğu, diğer sanıkların suç teşkil eden eylemleri neticesinde borçlandırıldığı, bir aya yakın bir süre sanıkların iş yerlerinde temizlik ve sekreterlik işi yaptığı ve daha sonra işten çıkarıldığı, diğer sanıklar tarafından kullanıldığı, suç işleme kastının olmadığı, kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal olmadığı iddia edilerek kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının pos cihazlarını kullanmak suretiyle komisyon karşılığı tefecilik faaliyetinde bulunduğu, bu faaliyetinden elde ettiği ticari kazanca ilişkin gelirini beyan etmediğinin tespit edildiği, davacının işlemiş olduğu suçun somut delillerle sabit olduğu ve istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, 213 sayılı Kanun'un 353'üncü maddesine istinaden 2016/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezası ile 2016/1-12, 2016/1,2 ve 2016/1-3 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulan mahkeme kararının, 2016/1-12, 2016/1,2, 2016/1-3 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde yer verilen kaldırma nedenleri bulunmadığı anlaşıldığından, davanın bu kısımlarına ilişkin olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.
İstinafa konu mahkeme kararının özel usulsüzlük cezasına yapılan istinaf başvurusuna gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması halinde söz konusu maddede yazılı tutarda özel usulsüzlük cezasının kesileceği hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 2016 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi üzerine düzenlenen 02/03/2018 tarih ve 2018-A-8736/41 sayılı vergi tekniği raporunda tespit edilen hususlara istinaden, 02.03.2018 tarih ve 2017-A-8736/42 sayılı vergi inceleme raporu uyarınca, anılan dönemde pos tefecilik faaliyetinden elde edilen komisyon geliri için belge düzenlenmediğinden bahisle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca 2016/1-12 dönemi için özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmıştır.
Davacı adına, pos tefecilik faaliyetinden elde ettiği komisyon geliri için belge düzenlemediğinden bahisle özel usulsüzlük cezası kesilmişse de, 213 sayılı Kanun'un 353'üncü maddesine göre özel usulsüzlük cezası, fatura düzenlemesi gerektiği halde düzenlemeyen vergi mükellefleri adına kesilebileceğinden; yasalara aykırı bir şekilde yürütülen tefecilik faaliyeti nedeniyle belge basım izni alınması ve fatura bastırılması mümkün olmadığından, bu faaliyet nedeniyle fatura düzenlenmesi zorunluluğundan söz edilemeyeceğinden, bu durumda, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen Yasa hükmünde belirtilen unsurlar olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan ve idari cezalar için geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanımadığından, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine; Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 31/05/2019 gün ve E:2018/1035, K:2019/570 sayılı kararın; 2016/1-12, 2016/1,2, 2016/1-3 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf isteminin reddine, özel usulsüzlük cezasına yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına, davacı tarafından mahkeme ve istinaf aşamasında yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 446,85-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre takdiren 358,15-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 88,70-TL'lik kısmının ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.890,00-TL avukatlık ücretinin davacı ve davalı idare tarafından karşılıklı olarak birbirine ödenmesine, 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın reddedilen tutarı üzerinden hesaplanmak ve 54,50-TL'den az olmamak üzere, binde 4,55 oranında nispi karar harcının davacıdan tahsiline, artan posta ücretinin istinaf başvurusunda bulunan davacıya iadesine, kesin olarak, 23/01/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.