(2709 S. K. m. 2, 13, 20, 70, 128, 129, 152, 153) (2577 S. K. m. 45) (657 S. K. m. 48)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır 2101021 numaralı Aile Hekimliği'nde hekim olan davacının, Ağustos 2018 Tıpta Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı'nda almış olduğu puanla Adıyaman Üniversitesi Tıp Fakültesi dahiliye bölümünde uzmanlık eğitim almak için başvuran davacının, araştırma görevlisi kadrosuna atamasının yapılmamasına yönelik 13.12.2018 tarihli ve E.7023 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgi ve bulguların, davacının Adıyaman Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları bölümüne araştırma görevlisi olarak atanmasına engel mahiyeti haiz olmadığı görülmekle, 657 Sayılı yasanın 48. Maddesinin birinci fıkrasının A bendinin 8 numaralı alt bendinde yer alan 'güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak' hükmü gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, Adıyaman İdare Mahkemesi'nce verilen 11/07/2019 tarih ve E:2018/643, K:2019/314 Sayılı "dava konusu işlemin iptali" kararının; hukuka aykırı olduğu, davacı iddiasının aksine davacının da 657 Sayılı Kanun kapsamında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sürecine tabi tutulacağı, idarelerince de bu kapsamda inceleme ve değerlendirme yapıldığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler 2577 Sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR: Anayasa’nın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, … başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne, 70. maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne, " 128. maddesinin 2. fıkrasında da "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. ..." hükmüne yer verilmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde "Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. / A) Genel şartlar: 1. Türk vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40. maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41. maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53. madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41. maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." hükmü yer almış; 26/04/2014 tarihli, 28983 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin 11. maddesinin 2. fıkrasında da, "Programlara yerleştirilen uzmanlık öğrencilerinin istihdam şekli, kurumlarının özel mevzuat hükümlerine tabidir." kuralı getirilmiştir.
Ancak, 7070 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun'un 60. maddesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2019 tarihli 30963 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24/07/2019 tarihli E:2018/73, K:2019/65 Sayılı kararı ile; "(...) 162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir. ....
164. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır' hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. ....
167. Anayasa'nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir.
(...)
169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.
170. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa'nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.
173. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir..." gerekçesiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptaline hükmedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; aile hekimi olan davacının 2018 yılı 2. Dönem Tıpta Uzmanlık Sınavı sonucu Adıyaman Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Bölümüne yerleşmeye hak kazandığı, fakat atama sürecinde yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle ve dava konusu işlemle atamasının yapılmadığı anlaşılmıştır.
Anayasa'nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması durumunu düzenleyen 152. maddesinin birinci fıkrası "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." hükmünü taşımakta; üçüncü fıkrasında da "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı yer almaktadır. 152. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan kural, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın, itiraz yoluyla veya iptal davasıyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, istinaf incelemesinin Anayasa'ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 30/01/2019 tarihli E:2018/826, K:2019/314 Sayılı ve 29/05/2017 tarihli E:2016/852, K:2017/2326 Sayılı kararlarında, Anayasa Mahkemesi'nin bir yasa hükmünü iptal eden kararının hukuksal etkisine ilişkin olarak yaptığı tespit ve değerlendirmeler de bu yöndedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış yasa maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, işlemin iptaline dair istinafa konu idare mahkemesi kararında da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Adıyaman İdare Mahkemesi'nce verilen 11/07/2019 gün ve E: 2018/643, K: 2019/314 Sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf başvurusunun yukarıda yer verilen gerekçe ile REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin istinaf talebinde bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca, 2577 Sayılı Kanun'un 45/6. maddesi gereğince kesin olarak, 09/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında "İptal kararları geriye yürümez" hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu kuralın Danışma Meclisi gerekçesi şu şekildedir: ".....1961 Anayasasındaki gibi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı aynen korunmuştur. Bunun bir istisnası 161. maddede mevcuttur. Ona göre iptal kararı, yerel mahkemede görülmekte olan davaya etki yapabilecek ve iptal edilen hükme dayanılarak daha sonra bir hak iddiasında bulunulamayacaktır. ..."
Diğer taraftan; Anayasanın 152. maddesinde, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. / Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır. / Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." hükmü getirilmiştir.
Anılan hükmün Danışma Meclisi gerekçesi ise, "Bu maddenin karşılığı olan 1961 Anayasasının 151. maddesinden, esas itibariyle, farklı iki hüküm getirilmiştir: / Birincisi; itiraz yoluyla dava açan mahkemenin, Anayasa Mahkemesinden altı ay içinde bir karar gelmediği takdirde bakmakta olduğu davayı Anayasaya aykırılık bakımından kendi kanısına göre çözümleme yetkisinin kaldırılmasıdır. Bu yetkinin, kamuoyunda, Anayasa Mahkemesinin, Anayasaya aykırılık iddiasını inceleyip karara bağlamakta acele etmemek gibi bir tutum içine girebilmesine neden olduğu kuşkusunu yaratmıştır. Bundan başka anayasal yargı mercii varken yerel mahkemenin böyle bir yetkiyi kullanması memlekette adalet tevzii birliği ilkesini de zedeler. İşi fazla uzatmamak için de altı aylık süre beş aya indirilmiştir..." şeklinde ifade edilmiştir.
Görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürüyebileceği tek durum "itiraz yoluyla" Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş olmasıdır. Hem metinde hem gerekçede ifade tekil formda ve itiraz yoluna başvurmuş "mahkeme" olarak kaleme alınmış ve kullanılmıştır. "İtiraz yoluyla" başvuru yapmış mahkeme dışındaki mahkemelerin de aynı hukuksal durumdan etkileneceğine dair başkaca hiçbir işarete yer verilmemiştir.
Bu anlamda; ana kural "iptal hükmünün geriye yürümemesi", istisna "itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması hali" olduğuna ve istisnanın yorum yoluyla genişletilmesi istisna teriminin bizatihi kavramsal içeriğine ve yorum ilkelerine ters düşeceğine göre, bir mahkemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurması üzerine verilen iptal hükmünün itiraz yoluna başvurulmayan diğer derdest davalarda da uygulanmasına olanak yoktur.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı zaten "itiraz yoluyla yapılan bir başvuru üzerine alınmış karar" olmayıp, milletvekilleri tarafından açılmış "iptal davası" sonucunda verilmiştir.
Ayrıca, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların bu hükümler dikkate alınarak çözümlenmelerinin anayasanın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı ileri sürülse de; bu görüş, anayasa koyucu tarafından bu duruma bizzat varlık kazandırılmış ve anayasada yer alan hükümlerin veya ilkelerin birbirlerine aykırılıklarından teknik açıdan söz edilemeyecek olması nedenleriyle ulaşılan sonucu değiştirir nitelikte görülmemektedir.
Sonuç olarak, 657 Sayılı Kanun'un 48. maddesinin A-8. bendindeki kural, Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün geriye yürümeyecek olması nedeniyle iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı 29/11/2019 tarihinden önce tesis edilmiş işlemler açısından meridir ve uyuşmazlığın bu düzenleme çerçevesinde çözümlenmesi etmektedir.
Bu kapsamda da; belirtilen şekilde yargılama yapılarak verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönüyle katılmıyorum. (¤¤)