İSTEMİN ÖZETİ: Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü'nde taşeron işçi olarak çalışan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna atanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılan davada, davacının Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yakıt Hariç Şoförlü Binek Taşıt Kiralanması Taşıma Hizmet Alım İşi ihalesi kapsamında taşeron firmada görev yaptığı, anılan ihale incelendiğinde ihale konusunun 13 adet binek çalıştırılması işi olduğu, ihale yaklaşık maliyetinin 4.717,42-TL ve asgari işçilik maliyetinin 3.147,42.-TL olduğu, ihale sözleşmesinde şoförler için yemek bedeli veya yol gideri adı altında herhangi bir ödeme yapılmayacağının belirtildiği, personel giderlerinin yaklaşık maliyetin %70'lik kısmını oluşturmadığı, bu kapsamda davacının çalıştığı sözleşmenin yukarıda açıklamalarda yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 29/01/2019 gün ve E:2018/788, K:2019/132 sayılı kararının; davalı kurum ile imzalanan açık ihale usulüyle ihale edilen Karayolları 18.Bölge Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yakıt Hariç Şoförlü Binek Taşıt Kiralanması Taşıma Hizmet Alım İşi İdari Şartnamesi uyarınca ihale konusu işe ilişkin bilgilerin düzenlendiği, 13 adet binek çalıştırılması konusunda anlaşıldığı, Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü bünyesinde bölge müdürlüğü sınırları dahilinde ve bölge müdürünün oluruyla bölge sınırları dışında mesai saatlerinde ve ayrıca mesai saatleri dışında haftasonu ve resmi tatillerde de çalıştırılarak mesaisi ödenme kaydıyla çalıştırılmak üzere ve çalışma saatlerinin bölge müdürlüğünce düzenleneceğinin belirtildiği, mevzuattaki şartların oluşmasına rağmen başvurunun reddedildiği, 1 Ocak 2018 tarihinde yayımlanan ve yürürlüğe giren tebliğin dördüncü maddesindeki şartları eksiksiz olarak taşıdığı, hizmet verilmek üzere taraflar ile anlaşıldığı, şartnamedeki şartlar doğrultusunda çalışma sağlandığı, daimi kadroya alınma şartlarından olan 4 Aralık 2017 tarihinde çalışıyor olma şartı dahil olmak üzere tüm şartların yerine getirildiği ileri sürülerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinafa konu kararın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü'nde taşeron işçi olarak çalışan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna atanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair Karayolları Genel Müdürlüğü 18. Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
375 sayılı Kanun Hükmünden Kararname'nin Geçici Madde 23. maddesinin 1. fıkrasında; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.
...
Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." " hükmü düzenlemiştir.
01.01.2018 tarih ve 30288 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebliğin "Geçici 23. maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar" başlıklı 2. Bölümünün 4. Maddesinde ''1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir. (2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.'' düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 17.11.2016 tarihli Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yakıt Hariç Şoförlü Binek Taşıt Kiralanması Taşıma Hizmet Alım İşi ihalesi kapsamında yüklenici ile imzalanan 16.12.2016 tarihli hizmet alım sözleşmesi kapsamında taşeron firmada görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca sürekli işçi kadrosuna atanmak istemiyle yaptığı başvurunun reddedildiği, bu ret işlemine karşı yapılan itirazın sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesi olmadığından bahisle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, sürekli işçi kadrosuna geçme hakkından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların yararlanabileceği, bir hizmet sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım hizmet sözleşmesi olabilmesi için yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yakıt Hariç Şoförlü Binek Taşıt Kiralanması Taşıma Hizmet Alım İşi ihalesi kapsamında taşeron firmada görev yaptığı, anılan ihale incelendiğinde ihale konusunun 13 adet şoförlü binek çalıştırılması işi olduğu, ihale yaklaşık maliyetinin idarece fazla çalışma mesai ücreti de dahil olmak üzere 826.917,52-TL olarak belirlenmiş olduğu, fazla çalışma ücreti dahil işçilik maliyetinin 581.997,52-TL (3.147,42*156+91.000,00) olduğu, ihale sözleşmesinde şoförler için yemek bedeli veya yol gideri adı altında herhangi bir ödeme yapılmayacağının belirtildiği, bu kapsamda personel giderlerinin yaklaşık maliyetin %70'lik kısmı olan 578.842,26-TL'yi geçtiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının çalıştığı sözleşmenin yukarıda açıklanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında olduğunun kabulü gerekirken, davacının başvurusunun sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesi olmadığından bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 29/01/2019 gün ve E:2018/788, K:2019/132 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücreti ile aşağıda dökümü yapılan toplam 367,40-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, yersiz olarak yatırılan 44,40-TL harcın istemi halinde, artan posta avansının ise re'sen Mahkemesi tarafından davacıya iadesine, bu kararın kesin olduğunun taraflara tebliğine, 06/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)