(2577 S. K. m. 45) (657 S. K. m. 4, 48) (4046 S. K. m. 22) (4857 S. K. m. 2, 3)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 17. İdare Mahkemesinin 28/06/2019 gün ve E:2018/2402, K:2019/1451 sayılı kararının istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf talebinin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu nedenle reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Davacı tarafından, ......... ……. A.Ş.'ye (.........) bağlı ......... Termik Santralinde taşeron şirket bünyesinde işçi statüsünde çalışmakta iken .........'ın özelleştirilmesi nedeniyle 03.05.2004 tarih ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu kararı gereğince kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı kanunun 4/C maddesi kapsamında istihdamının sağlanması istemiyle 10.12.2018 tarihinde yaptığı başvurunun reddine dair 11.12.2018 tarih ve 77996743- 201.02.05 (dava dilekçesinde 93577 olarak belirtilen) sayılı işlemin iptali istemi ile açılmış bulunmaktadır.
İdare mahkemesince; dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davacının .........'ın özelleştirilmesinden sonra, özelleştirme kapsamında en yüksek teklifi vererek .........'ı devralan özel sektör kuruluşu ………. ......... ......... A.Ş'de çalışmaya devam ettiği ve halen de anılan şirket bünyesinde çalıştığının dosyaya sunulan hizmet dökümü cetvelinden anlaşıldığı, davacının anılan şirket bünyesindeki bu çalışmasının UYAP entegrasyon ekranında yapılan SGK kaydı sorgusu ile de sabit olduğu anlaşılmakta olup, özelleştirme nedeniyle ve özelleştirme sonrasında sözleşmesi feshedilmemiş olan davacının yukarıda anılan düzenlemelere istinaden istihdam hakkı bulunmadığından, başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş olup, davacı vekili tarafından; müvekkilinin 21.06.2015 tarihine kadar ......... bünyesindeki termik santralde çalıştığı ve aynı tarihte .........'tan çıkartıldığı, özelleştirme ihalesini alan firmada yeni bir iş akdi ile çalışmaya başladığı, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
Özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmeleri, ilk olarak 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye istinaden çıkarılan 3.5.2004 tarih ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Esaslar" ile düzenlenmiş; 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrasına eklenen paragrafta yer alan "Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." hükmüne istinaden çıkarılan 29.12.2014 tarihli ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar" 01.01.2015 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuş ve 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve yukarıda değinilen Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.
Anılan süreçte; özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilmeleri, 03.05.2004 - 31.12.2014 tarihleri arasında 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslara göre; 01.01.2015 tarihinden itibaren ise, 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Belirlenen Esaslara göre ve 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında sağlanırken, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 02.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 17. maddesi ile, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası (geçici personel statüsü) yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu düzenleme, aynı içerikle 4. maddenin (B) fıkrasına (sözleşmeli personel statüsü) eklenmiş olup, anılan düzenleme 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunla kanunlaştırılmıştır.
Özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel olarak istihdam edilmelerine ilişkin esaslar ise, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a eklenen Ek 9. madde ile belirlenmiş, aynı Kararla eklenen geçici 12., geçici 13. ve geçici 14. maddelerle de, yeni belirlenen Esasların yukarıda değinilen önceki düzenlemelerle irtibatı kurularak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
"Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen Ek 9. maddenin birinci fıkrasında, "24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde veya diğer sebeplerle bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde istihdam edilen ve 4046 sayılı Kanunun değişik 22 nci maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme tarihinden önce kamu tarafından veya özelleştirme tarihinden sonra özel sektör tarafından kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenler 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilirler." hükmü; ikinci fıkrasında, "Birinci fıkra kapsamında istihdam edilecek personelin; a) Müracaat tarihi itibarıyla emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanamamış olması, b) 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 1, 4, 6, 7 ve 8 numaralı alt bentlerinde yer alan genel şartları taşıması, c) İş akitlerinin kamu tarafından feshedilmesi halinde kuruluşları kanalıyla, iş akitlerinin özel sektör tarafından feshedilmesi halinde ise özel sektör tarafından, bizzat veya posta yoluyla ekli 1 sayılı Başvuru Formu ile birlikte noter onaylı diplomalarıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına başvurmaları gerekir." hükmü yer almakta; dördüncü fıkrasında, programa alınma tarihinden sonra özelleştirme programındaki kuruluşlarda istihdam edilmeye başlanılan personelin bu madde hükümlerinden yararlanamayacağı kurala bağlandıktan sonra geçici 12. maddede, özelleştirme programında olan kuruluşlarda 01.01.2015 tarihinden önce istihdam edilmiş olanlar hakkında anılan kuralın uygulanmayacağı belirtilmektedir.
"Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen geçici 13. maddede ise, "657 sayılı Kanunun mülga 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre geçici personel olma hakkından yararlanmak için mülga 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar kapsamında başvuru yapmayanlar, atama teklifi yapılmasına rağmen göreve başlamayanlar, istifa edenler veya göreve başladıktan sonra herhangi bir nedenle hizmet sözleşmesi sona erdirilenler ile 1/7/2014 tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda, özelleştirme işlemini takip eden altı aylık süre geçtikten sonra iş sözleşmesi sona erenler ek 9 uncu madde kapsamında başvuru yapamaz ve anılan madde hükümlerinden faydalanamaz." kuralı yer almaktadır.
Yukarıda anılan düzenlemelerin incelenmesinden; bu düzenlemelere istinaden bir kamu kurumunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmek için öncelikle başvuranın özelleştirme programına alınmış olan kamu kurumunda İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde çalışıp çalışmadığının; çalıştığı tespit edilenlerden istihdamına 01.01.2015 tarihinden sonra da devam edilmiş olanların özelleştirme programına alınmış kamu kurumunda özelleştirme programına alınma tarihinden önce çalışmaya başlayıp başlamadığının; 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine göre nakil hakkı bulunup bulunmadığının; iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilip erdirilmediğinin; yukarıda anılan geçici 13. maddede öngörülen kıstaslar kapsamında başvuru hakkına sahip olup olmadığının; başvuru tarihi itibarıyla emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanıp kazanmadığının ve 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinde sayılan şartlardan istenilenleri taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın mahiyeti ve davacının, .........'ın kadrosunda değil taşeron firma elemanı olarak çalışmış olduğu dikkate alındığında, yukarıda belirtilen hususlardan başvuranın özelleştirme programına alınmış olan kamu kurumunda İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde çalışmış olması şartını taşıyıp taşımadığının öncelikle tespiti, çalıştığı sonucuna varılırsa ondan sonra diğer şartları taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında, "asıl işveren - alt işveren ilişkisi" düzenlenmiş ve asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekleri, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise; iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporunun işverenlere tebliğ edileceği, bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebileceği, rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise alt işverene ait işyeri tescil işleminin iptal edileceği ve alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı kuralı yer almaktadır.
Tavşanlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin İş Mahkemesi sıfatıyla vermiş olduğu kararda; emekliye ayrılan kadrolu işçilerin görmüş olduğu işlerin yüklenici firma işçileri tarafından yerine getirildiği, bazı bölümlerde kadrolu işçiler ile yüklenici firma işçilerinin birlikte çalıştıkları ve aynı işleri yaptıkları bilirkişi raporu ve dinlenen tanık beyanları ile sabit olduğundan, yüklenici firmanın iş yerinde bağımsız bir işyeri örgütlenmesinin bulunmadığı sonucuna varılarak, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazalı olduğuna karar verilmiş ve anılan karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesince onanmıştır.
Bu durumda, İş Kanunu'nun yukarıda anılan açık düzenlemeleri karşısında davacının, bu uyuşmazlık bakımından .........'ın işçisi olduğunun kabulü gerekmekle birlikte, uyuşmazlığın çözümü için yukarıda anılan düzenlemelere istinaden başvuru hakkına sahip olup olmadığının ve aranılan diğer şartları taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının çalıştığı ......... Termik Santralinin, 07/08/2014 tarihli ve 2014/75 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme programına alındığı ve özelleştirme işlemlerinin 22.06.2015 tarihi itibarıyla tamamlandığı; 24.08.2006 tarihinden itibaren ......... Termik Santralinin taşeron şirketinde işçi olarak çalışan davacının iş akdinin, anılan Santralin özelleştirilmesi nedeniyle 21.06.2015 tarihinde kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedildiği,28.10.2015 tarihinde de kıdem tazminatının davacıya ödendiği; davacının 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası uyarınca geçici personel olarak atanması istemiyle yaptığı başvurunun, davalı idarece; davacının ilgili mevzuatta öngörülen şartları taşımadığı gerekçesiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının ......... Termik Santralinin özelleştirme programına alınma tarihinden önce, anılan termik santralin taşeron şirketinde işçi olarak çalıştığı ve iş akdinin santralin özelleştirilmesi nedeniyle fesh edildiği anlaşılmakta olup, "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen Ek: 9'daki koşulları sağlayan davacının kamu kurumunda istihdam edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshini müteakip, devralan şirket olan ......... A.Ş'de çalışmaya devam etmesinin, iş akdinin feshedilmesinin sonuçlarından yararlandırılmayacağı anlamına da gelmemektedir.
Başvuru tarihi olan 10.12.2018 tarihi ile işlem tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrası yürürlükten kalkmış bulunduğundan, davacının 657 sayılı Kanun'un 4/C maddesi kapsamında istihdam edilmesi yolundaki başvurusunun değerlendirilerek sonucuna göre 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında işlem yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına; dava konusu işlemin iptaline; mahkeme ve istinaf aşamalarında davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 330,35-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.075,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; istinaf aşamasında yersiz alınan 44,40 TL karar harcının isteği halinde davacıya iadesine, posta gideri avanslarından artan miktarın davacıya iadesine, 18/10/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)