(657 S. K. m. 125, 127) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/02/2018 tarih ve E:2017/2734, K:2018/325 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle ve 2577 sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, .... Orhan Asena Anadolu Lisesi'nde öğretmen olarak görev yapan davacının, .... Mimar Sinan İlkokulu'nda öğretmen olarak görev yaptığı dönemdeki fiili nedeniyle hakkında yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen soruşturma raporuna istinaden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D maddesinin (o) bendi uyarınca "1 yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması" cezası ile tecziyesine yönelik Mardin İl Milli Eğitim Disiplin Kurulu'nun 23.05.2017 tarih ve 2017/184 sayılı kararının iptali ile işlem nedeniyle davacının özlük haklarının iadesi ve mali zararlarının faizi ile tazmini istemiyle açılmıştır.
Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce; davacının, üyesi olduğu KESK'e bağlı .... Merkez Yürütme Kurulunun 25.12.2015 tarih ve 12 sayılı kararı doğrultusunda belirtilen günlerde siyasi içerikli basın açıklamasına katıldığının kendi beyanı ile sübuta ermesi sonrasında disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği, anılan sendika kararının 22.12.2015 gün ve 92 sayılı Kamu Emekçileri Konfederasyonu (KESK) Yürütme Kurulu kararına dayanılarak alındığı ve söz konusu eylemin, bölücü terör örgütünün şehir merkezlerinde açtığı hendeklerin kapatılması, kent merkezlerindeki terör örgütü varlığının sonlandırılarak hayatın normale döndürülmesi amacıyla güvenlik güçleri tarafından yürütülen operasyonların ve bu kapsamda oluşan çatışma ortamının "savaş" olarak nitelendirilmesi suretiyle ve anılan operasyonların sonlandırılması talebiyle "Savaşa Hayır, Barışı Savunacağız" sloganı altında yapıldığının anlaşıldığı, kamu görevlilerinin, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin ve bu kapsamda özlük ve parasal haklarının, çalışma koşullarının korunması, iyileştirilmesi, geliştirilmesi, bu konulara dikkat çekilmesinin ve kamuoyu oluşturulmasının sağlanması amacıyla ve başka seçeneklerinin bulunmaması durumunda üyesi bulundukları sendikaların aldıkları kararlar uyarınca işi bırakma eylemlerine ilgili mevzuatına uygun olarak katılmaları nedeniyle disiplin cezaları ile cezalandırılmalarının demokratik bir toplumda gerekli olduğundan söz edilemeyeceği tartışmasız olduğu, ancak, uyuşmazlık konusu olayda, davacının görevine gelmeme nedeninin, güvenlik güçleri tarafından yürütülen terörle mücadele faaliyetlerinin "savaş" olarak nitelendirilmesi suretiyle ve anılan terörle mücadele faaliyetin sonlandırılmasını sağlamak amacıyla yapılan eyleme katılmak olduğu hususu sabit olup, kamu görevlilerinin, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin ve bu kapsamda özlük ve parasal haklarının, çalışma koşullarının korunması, iyileştirilmesi, geliştirilmesi amacını taşımayan bahsi geçen tarihlerdeki eyleme katılan davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı; üyesi olduğu sendikanın aldığı karara uyarak bir günlük iş bırakma eylemi ile basın açıklamasına katıldığı, bu durumun sendikal faaliyet olması nedeniyle göreve gelmeme konusunda mazeret olarak kabul edilmesi ve disiplin cezasına konu edilmemesi gerektiği, AİHM, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve idari yargı kararları ile taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin söz konusu faaliyeti sendikal hak olarak tanımladığı, kaldı ki olayın aynı gün öğrenilmesine rağmen 657 sayılı Kanun'un 127.maddesinde düzenlenen zamanaşımı sürelerine riayet edilmeksizin soruşturma yapıldığı ve disiplin cezası verildiğini ileri sürmekte ve kararın kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini istemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 7. maddesinde; "Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar, herhangi bir siyasi parti, kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar; görevlerini yerine getirirlerken dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi ayırım yapamazlar; hiçbir şekilde siyasi ve ideolojik amaçlı beyanda ve eylemde bulunamazlar ve bu eylemlere katılamazlar." kuralına, 26. maddesinde "Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır." kuralına yer verilmiş, aynı Kanun'un 125/C-b maddesinde; "Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek" fiili aylıktan kesme cezasını, 125/D-o maddesinde ise; "Herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak." fiil kademe ilerlemesinin durdurulması cezası gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Öte yandan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde ise; “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan sözleşme kapsamında başvurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Karaçay-Türkiye davasında; (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru No:6615/03) Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nda elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 5 Eylül 2002 tarihinde İstanbul’da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve bu ceza nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönünde karar verdiği, Urcan Ve Diğerleri/Türkiye Davası (17 Temmuz 2008 23018/04 sayılı) kararında da; aynı mahkeme, başvuranların .... sendikasının çalışma koşullarının iyileştirilmesine dikkat çekmek amacıyla düzenlediği bir günlük greve katıldıkları için sonradan para cezasına çevrilen mahkumiyet cezasına çarptırıldıklarını ve geçici olarak kamu hizmetinden uzaklaştırıldıklarını belirterek, başvuranlara Türk Ceza Kanunu uyarınca cezai yaptırım uygulanmasının "demokratik bir toplum için gerekli olmadığı" sonucuna varmıştır.
Yine, Satılmış ve Diğerleri/Türkiye davası'nda ise; (17 Temmuz 2007 74611/01); İstanbul Boğaz Köprüsü'nde görevli gişe memurları olan davacıların işi yavaşlatma eylemi nedeniyle haklarında açılan tazminat davası sonucu ortaya çıkan zararı ödemek zorunda kalmalarının, varılmak istenilen amaçla orantılı bulunmadığına ve "demokratik bir toplum için gerekli olmadığına" kanaat getirmiş ve kararın verildiği tarihte ayrıca kamu görevlilerinin örgütlenme hakkının sınırlı olduğu ve içerisinde bulundukları olumsuz koşulların kamuoyuna duyurulması için başka bir seçenekleri olmadığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan, Türkiye'nin de onayladığı 87 no'lu ILO Sözleşmesinin 3. maddesinde de; çalışanların ve işverenlerin örgütleri tüzük ve iç yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları ve kamu makamlarının bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı üzere kamu görevlilerinin ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin iyileştirilmesi amacını taşıyan eylemlerin AİHS'nin 11. maddesi kapsamında korunması gerekmekle birlikte, sendika kararı bulunsa dahi, yukarıdaki amaçları gerçekleştirmeye yönelik olmayan eylemlerin AİHS'nin 11. maddesi kapsamında korunması gereken haklardan olmadığı açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Milli Eğitim Bakanlığının 02/02/2016 günlü, 1182943 sayılı yazısı ile Muş, Mardin, Tunceli İl Milli Eğitim Müdürlüklerine bağlı okul/kurumlarda görev yapan bazı yönetici ve öğretmenlerin, eğitim-öğretim hakkını engelleyici nitelikte eylemlere katıldıkları yönündeki belgelerin kendilerine ulaşması üzerine, anılan hususlarla ilgili olarak belirtilen İllerde görevli yönetici ve öğretmenler ve varsa sorumluluğu bulunan ilgililer hakkında soruşturma yapılması yönündeki görevlendirme oluru üzerine düzenlenen 03/02/2017 günlü, 591/03,03 sayılı soruşturma raporunda, davacının 12/10/2015, 13/10/2015 ve 29/12/2015 tarihlerinde düzenlenen siyasi içerikli basın açıklamasına/eylemine katıldığından bahisle 657 sayılı Kanunun 125/D-(o) maddesi uyarınca bir (1) yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması yönünde getirilen teklif doğrultusunda dava konusu işlemin kurulduğu anlaşılmıştır.
Bakılan davada; Mardin ili, Mazıdağ ilçesinde öğretmen olarak görev yapan ve sendika üyesi olan davacının, KESK'e bağlı .... Merkez Yürütme Kurulu tarafından alınan kararlar doğrultusunda 12-13 Ekim 2015 ve 29 Aralık 2015 tarihinde yürüyüş ve basın açıklamasına katıldığının tespit edilmesi üzerine açılan soruşturma sonucu disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu il milli eğitim disiplin kurulu kararının alındığı söz konusu eylemin, bölücü terör örgütünün şehir merkezlerinde açtığı hendeklerin kapatılması, kent merkezlerindeki terör örgütü varlığının sonlandırılarak hayatın normale döndürülmesi amacıyla güvenlik güçleri tarafından yürütülen operasyonların ve bu kapsamda oluşan çatışma ortamının "savaş" olarak nitelendirilmesi suretiyle ve anılan operasyonların sonlandırılması talebiyle "Savaşa Hayır, Barışı Savunacağız" sloganı altında yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu görevlilerinin, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin ve bu kapsamda özlük ve parasal haklarının, çalışma koşullarının korunması, iyileştirilmesi, geliştirilmesi, bu konulara dikkat çekilmesinin ve kamuoyu oluşturulmasının sağlanması amacıyla ve başka seçeneklerinin bulunmaması durumunda üyesi bulundukları sendikaların aldıkları kararlar uyarınca işi bırakma eylemlerine ilgili mevzuatına uygun olarak katılmaları nedeniyle disiplin cezaları ile cezalandırılmalarının demokratik bir toplumda gerekli olduğundan söz edilemeyeceği tartışmasızdır.
Ancak, uyuşmazlık konusu olayda, davacının yürüyüş ve basın açıklamasına katılma nedeninin, güvenlik güçleri tarafından yürütülen terörle mücadele faaliyetlerinin "savaş" olarak nitelendirilmesi suretiyle ve anılan terörle mücadele faaliyetin sonlandırılmasını sağlamak amacıyla yapılan eyleme katılmak olduğu hususu sabit olup, kamu görevlilerinin, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin ve bu kapsamda özlük ve parasal haklarının, çalışma koşullarının korunması, iyileştirilmesi, geliştirilmesi amacını taşımayan 12/10/2015, 13/10/2015 ve 29/12/2015 tarihli eyleme ve basın açıklamasına katılan davacının, eylemine uyan, "demokratik toplumda gerekli" ve "ölçülü" bir disiplin cezası ile cezalandırılmasının sendikal faaliyetlerin devamına bir sınırlama getirmeyeceği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. ve Anayasa'nın 51. maddesiyle güvence altına alınan dernek kurma özgürlüğü ve sendika kurma hakkına yönelik bir ihlal oluşturmayacağı kuşkusuzdur.
Ancak; disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı eylemlerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara uzanan disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasanın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur.
Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.
Bakılan davada; davacının,1 2/10/2015, 13/10/2015 ve 29/12/2015 tarihinde yapılan ve sendikal faaliyet kapsamında olmadığı tartışmasız olan eyleme ve basın açıklamasına katılması sonucu özürsüz olarak görevine gitmediği sabit olduğundan, disiplin cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de; dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler ile soruşturma dosyası incelendiğinde; 12/10/2015, 13/10/2015 ve 29/12/2015 tarihinde yapılan eylemin ve basın açıklamasının sendikanın aldığı karar uyarınca yapıldığı, basın açıklamasının ilgili sendika yetkilisi tarafından yapıldığı, davacının eylem alanında parti amblemi içerir reklam, fotoğraf, afiş vb. taşıdığına veya yazı, slogan vb. ifadeler kullandığına dair herhangi bir somut bilgi ve belgenin dosyada yer almadığı, söz konusu eylemin ve basın açıklamasının herhangi bir siyasi parti ile doğrudan ilişkilendirilmesine olanak bulunmadığı gibi geneli itibariyle herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına yapıldığından bahsetmeye de olanak bulunmadığı, davacının salt basın açıklamasına katıldığı dikkate alındığında, davacının eyleminin "herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak" olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı açıktır.
Buna göre, davacının eyleminin 657 sayılı Kanun'un 125/D-o maddesinde yer alan "herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak" şeklindeki suç tanımına uymadığı, diğer bir ifadeyle, Kanun'un 125/D-o maddesi ile örtüşmediği ve disiplin hukukundaki tipiklik şartının gerçekleşmediği, davacının fiilinin belirtilen tarihte dersinin bulunması ve mazeretinin olmaması halinde izinsiz ve mazeretsiz olarak göreve gelmemek olarak değerlendirilip 125/C-b maddesi kapsamında disiplin cezasına konu edilebileceği açık olduğundan, dava konusu "1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması" cezasında hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, Anayasanın 125.maddesi uyarınca, hukuka aykırı işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/02/2018 tarih ve E:2017/2734, K:2018/325 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulü ile işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, mahkeme safhasında davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 171,90.-TL yargılama giderleri ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 165,60-TL yargılama giderleri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 22. Maddesi uyarınca tam ücretin %30'u üzerinden belirlenen 408,60-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avanslarından artan miktarın ilgili taraflara iadesine, 16/04/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)