İSTİNAF İSTEMİNİN KONUSU: Davalı idare bünyesinde görev yapmaktayken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 26/03/2018 tarihli ve 2018/8584 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu Komisyon kararında, davacının ByLock programı kullanıcısı olduğu belirtilmekle birlikte, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03/05/2018 tarihli ve E:2018/302, K:2018/485 sayılı kararıyla davacının Bylock programını kullanmadığı, Bylock programının fiilen tanık (M.İ.) tarafından kullanıldığının tespit edildiği, mezkur ceza mahkemesi dosyasında; davacının ikametinde yapılan aramada el konulan hafıza kartında ''.......'' ve ''.......'' isimli program kalıntılarının bulunduğu, Bank .......'da altın hesabının bulunduğu, 2013-2014 yıllarında örgütün evlerinde "ev ablalığı" yaptığı tespit edilmiş olmakla birlikte, ''.......'' ve ''.......'' isimli program kalıntılarının ceza mahkemesince dikkate alınarak tartışılmadığı gibi bu programların münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla kullanılmakta olan bir ağ olduğunun kesin ve şüpheye mahal vermeyecek derecede ortaya konulamadığı, ayrıca bu programların en son hangi tarihte kullanıldığına dair de bir tespit yapılmadığı, altın hesabının 30/07/2012 tarihinde açıldığı, altındaki yükselişler ve inişler doğrultusunda hesapta mutad değişimler olduğu ve örgüt liderinin talimatı ile altın hesabının açıldığı tarih arasındaki süre dikkate alındığında talimat ile hesap açılmadığı sonucuna ulaşıldığı, davacının ev ablalığı yaptığı dönemin 17/25 Aralık 2013 tarihinden önce olduğu, sonraki süreçte örgütle bağlantısının devam ettiği yönünde başkaca bir tespit bulunmadığı, sonuç olarak davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile kamu görevinden çıkarılmasını gerektirecek nitelikte bir bağının olmadığı sonucuna varıldığından, davacının başvurusunun reddine dair Komisyon kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın dava konusu işlemin iptali yönünde Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 08/03/2019 tarihli ve E:2018/2905, K:2019/612 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı tarafından, davacı hakkındaki ceza yargılamasında; davacının üniversite son sınıfta (2013-2014 öğrenim yılı) FETÖ/PDY terör örgütüne ait evlerde kaldığının ve "ev ablalığı" görevini yürüttüğünün, örgütün isteği üzerine kendi adına GSM hattı alarak örgüt içinde "mezuncu" olarak görev yapan (M.İ.)'ye verdiğinin, (M.İ.)'nin de bu hat üzerinden ByLock programını kullandığının, davacının örgütün son sınıf öğrencilerine yönelik sohbet toplantılarına katıldığının, FETÖ/PDY'nin kullandığı iletişim programlarından "......." programını kullandığının tespit edildiği, bu durumda dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: İstinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın ceza yargısının alanına girmeyen "iltisak ve irtibat" hallerinin tespiti idari yargının görevidir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücünü örgüt hedefleri doğrultusunda kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmalarının murad edildiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği: Yargısal denetimi yapılan işlem, bir disiplin işlemine dayanmamaktadır, bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5. Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çekişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işleme karşı etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı: Davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan dolayı açılmış olan ceza davasında beraat etmiş olması, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davanın görülmesine engel teşkil etmemektedir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılma gerekçeleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020/31028 ). Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi:
1- Ceza yargılaması: UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2018/302 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; delil yetersizliği gerekçesiyle davacının beraatine karar verildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin E:2019/563 sayılı esasında yapılan istinaf incelemesinde eksik inceleme yapıldığı gerekçesiyle anılan kararın bozulduğu, bozma üzerine Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2020/169 sayılı esasına kaydedilen dosyada yapılan ceza yargılamasında davacının anılan suçtan delil yetersizliği gerekçesiyle beraatine karar verildiği (UYAP kayıtlarında kararın istinaf edilmeden kesinleştiği belirtilmektedir.) anlaşılmış olup anılan ceza yargılamasında elde edilen delillerin de dikkate alınarak davacının kamu görevinden çıkarılma nedeni olan irtibat ve iltisak hallerinin var olup olmadığının işbu davada ortaya konulması gerekmektedir.
2- Deliller:
a) ByLock Kullanımı: Dava konusu işlemde, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün münhasır iletişim ağı olan ByLock programını kullandığı belirtilmiş ise de, davacı hakkındaki ceza yargılamasında; söz konusu ByLock programını davacı adına kayıtlı GSM hattı üzerinden davacının üniversite döneminden tanıdığı ve FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan yargılandığı ceza davasında TCK'nın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan ve davacı hakkında tanıklık yapan (M.İ.)'nin kullandığı tespit edilmiştir.
b) Bank....... Hesap Bilgileri: Davacı hakkında düzenlenen iddianamede; davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Bank.......'daki hesabında örgütün talimatı sonrasında 2014 yılından itibaren artış olduğunu belirtilmekle beraber, davacının söz konusu paranın 2012 yılında açtığı altın hesabına ait olduğunu, 2012 yılı sonrasında hesaba para yatırmadığını belirttiği, ceza yargılamasında da davacının 2012 yılında Bank....... 17,54 gram altın alımı işlemi yaptığının, hesaptaki 2014 yılından sonraki değişikliklerin altın fiyatındaki dalgalanmadan kaynaklandığının belirtilerek davacı aleyhine değerlendirilmediği, dava konusu Komisyon kararında da davacı aleyhine bir delil olarak ele alınmadığı anlaşılmaktadır.
c) Tanık Beyanı: Davacı hakkındaki ceza yargılamasında ve UYAP Örgütlü Suçlar Bilgi Bankası sorgusunda farklı kişiler hakkında ifade ve beyanları bulunan tanık (M.İ.)'nin TCK'nın etkin pişmanlık hükümleri kapsamındaki ifadesinde; kendisinin 2006-2012 yılları arasında Kayseri'de üniversite öğrenimi gördüğünü, 2012 yılında mezun olduktan sonra 2015 yılına kadar FETÖ/PDY adına "mezuncu" olarak görev yaptığını, davacıyla bu dönemde tanıştığını, davacının Kayserili olduğuna ancak üniversite son sınıftayken (2013-2014 öğretim yılında) FETÖ/PDY'ye ait öğrenci evlerinde kaldığını, davacının "ev ablası" olarak görev yaptığını, o yıl bir iki ev değiştirdiğini, düzenledikleri son sınıf sohbet toplantılarına davacının da katıldığını, davacının kendisini bu toplantılardan tanıdığını, FETÖ/PDY tarafından kendilerine verilen talimatta kullandıkları GSM hattının kendi adlarına kayıtlı olmamasının istendiğini, Kayseri’den sorumlu mezuncu ablanın bu yöndeki talimatı üzerine GSM hattını kimin adına alacaklarını konuştuklarını, davacıyı önerdiklerini, davacıyı ev ablası olması nedeniyle tanıdığı için birisi vasıtasıyla iletişime geçtiklerini, davacıdan ricada bulunduğunu, davacının da kabul ettiğini, davacı adına hat çıkardıklarını ve bu hattı kendisinin kullandığını, anılan Kayseri mezuncu il ablasının bu hatta ByLock yüklettirdiğini, hattı kendisinin kullandığını, davacının ByLock yüklendiğinden haberi olmadığını, davacının "......." kullandığını ancak (başka hat üzerinden) ByLock kullanıp kullanmadığını bilmediğini beyan ettiği görülmektedir.
d) Davacının Beyan ve Savunmaları: Davacının hakkındaki ceza yargılamasında; kendisinin Kayserili olduğunu, ailesinin Kayseri'de bulunduğunu, üniversite döneminde ailesinin yanında kaldığını, ev ablası olduğuna dair iddianın gerçeği yansıtmadığını, (dijital materyallerinde)....... ve....... programı kalıntılarının bulunduğunu öğrendiğini, bu programları görüntülü ve sesli konuşma sağlamak için indirdiğini, çok fazla arkadaşı kullanmadığı için de sildiğini, bunun örgütün programı olduğunu bilmediğini, tanık (M.İ.)ile çok samimi olmadıklarını, bu kişinin Ankaralı sınıf arkadaşının tanıdığı olduğunu, kendilerini kahvaltıya davet ettiğini, evinde ağırladığını, (M.İ.)'nin öğrenci tarifeli hat alabilmek için yaş koşulunu taşımaması nedeniyle ricası üzerine bir GSM hattı alarak verdiğini, bu hattı (M.İ.)'nin kullandığını beyan ettiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta; davacının üniversite öğrenimi döneminde ailesi Kayseri'de yaşadığı halde 2013-2014 öğretim döneminde FETÖ/PDY terör örgütünün öğrenci evlerinde kaldığı ve örgüt adına "ev ablalığı" görevini yürüttüğü, FETÖ/PDY'nin sohbet toplantılarına katıldığı, aralarında yakınlık bulunmayan ve ev ablalığı görevi nedeniyle tanıştığı FETÖ/PDY adına "mezuncu" olarak görev yapan (M.İ.)'ye örgütsel kullanım için GSM hattı temin ettiği, FETÖ/PDY'nin kullandığı iletişim sistemlerinden biri olan "......." programını kullandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibat ilişkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda; dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, İdare Mahkemesi kararında davacının bazı fiillerinin 17/25 Aralık 2013 tarihi öncesine ait olduğu öne sürülerek, belirtilen tarih öncesine ait fiillerin iltisak ve irtibat ilişkisi yönünden değerlendirmeye alınamayacağı yolunda bir gerekçeye yer verilmiş ise de; mevzuatta bu yönde bir değerlendirmeye dayanak oluşturacak bir hüküm bulunmadığından söz konusu gerekçenin kabulüne olanak bulunmadığı gibi davacıya isnat edilen fiillerin 2013-2014 öğretim dönemine ait olduğu ve davacının da Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2018/302 sayılı dosyasında; Haziran 2014 tarihinde üniversiteden mezun olduğunu belirttiği dikkate alındığında, Mahkemenin gerekçesine esas aldığı tarihin gerçek durumu yansıtmadığı anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı idarenin istinaf isteminin KABULÜNE, Ankara 19. İdare Mahkemesince verilen 08/03/2019 tarihli ve E:2018/2905, K:2019/612 sayılı kararın KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 45/4. maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
2- Aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3- İstinaf aşamasında davalı idare tarafından karşılanan 103,40-TL posta gideri ile işbu karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.700,00-TL vekalet ücretinin karar kesinleştikten sonra davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
3- Adli yardım talebi kabul edilmiş olduğundan davacıdan önceden alınmamış olan Mahkeme aşamasına ait yargılama giderlerinin tahsili için karar kesinleştikten sonra Mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
4- Davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle yatırmadığı 121,30-TL istinaf başvuru harcı ve 73,10-TL istinaf yürütmenin durdurulması harcının 492 saylı Kanun'un 13. maddesi uyarınca davacıdan tahsili için karar kesinleştikten sonra ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
5- Gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra davalı idareye resen iadesine,
2577 sayılı Yasa'nın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere, 02/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)