(3269 S. K. m. 1, 2, 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)
İSTEMİN ÖZETİ: Hakkari İli, .... Kışla Nizamiyesi'nde Piyade Uzman Onbaşı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, hakkında "Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz" suçunu işlediğinden bahisle açılan soruşturma sonucu KKK 34. Hudut Tugay Komutanlığı'nın 23/01/2017 tarih ve Per:77085172-1930-177778-17/Özd. Ks. sayılı sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, davacı hakkında ''Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Cinsel Saldırı, Cinsel Taciz'' suçlarından Şemdinli Cumhuriyet Başsavcılığının 07/11/2016 tarihli, Soruşturma No:2016/615, E:2016/186 ve İddianame No:2016/179 sayılı iddianamenin düzenlendiği, gerek iddianame gerek davalı idarece hazırlanan bilgi ve belgeler ve gerekse üzerine atılı suçların nitelik ve nicelikleri dikkate alındığında, Türk Silahlı Kuvvetlerindeki hizmete yabancılaştığı, tutum ve davranışlarının kendisinden istifade edilemeyecek bir seviyeye ulaştığı, zira davacı hakkında bir suçtan mahkumiyeti nedeniyle bağlı yetkiyle değil, takdir yetkisiyle işlem tesis edildiği göz önüne alınarak tesis edilen sözleşme fesih işleminde davalı idarenin takdir yetkisini objektif kriterler içinde kullandığı anlaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddi yönündeki Van 3. İdare Mahkemesi'nin 31/12/2018 gün ve E:2018/218, K:2018/2845 sayılı kararının; görev yaptığı süre zarfında tek bir disiplin cezasına konu olacak veya hakkında herhangi bir şikayet durumunun bulunmadığı, Şemdinli Asliye Ceza Mahkemesinin E:2016/224 sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, yargılamaya konu olan suçu işlemediğini, kesinleşmeyen bir suç nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : İstinaf aşamasında savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava ; Hakkari İli, .... Kışla Nizamiyesi'nde Piyade Uzman Onbaşı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, hakkında "Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz" suçunu işlediğinden bahisle açılan soruşturma sonucu KKK 34. Hudut Tugay Komutanlığı'nın 23/01/2017 tarih ve Per:77085172-1930-177778-17/Özd. Ks. sayılı sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işleminiptali istemiyle açılmıştır.
25/3/1986 tarih ve 19058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun ''Amaç'' başlıklı 1'inci maddesine; '' Bu Kanunun amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemektir.'' hükmüne, ''Kapsam'' başlıklı 2'inci maddesinde; ''Bu Kanun Türk Silahlı Kuvvetleri erbaş kadrolarında istihdam edilecek uzman erbaşlarla, bunları istihdam edecek ve bunların istihdamı ile ilgili birlik, kurum ve kuruluşları kapsar.'' hümüne, ''Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar'' başlıklı 12'inci maddesinde; ''Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
B)Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; 1) hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.'' hükmüne yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin ''Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri'' başlıklı 13. maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, idare tarafından sözleşmenin feshedilebilmesi için 3269 sayılı Yasa'nın 12. maddesi uyarınca, verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi sayılan suçlardan dolayı kişinin ceza mahkemesi tarafından mahkumiyetine karar verilmiş olması gerekmektedir.
İdare tarafından 3269 sayılı Yasa'da yer alan fesih sebeplerinin varlığı halinde sözleşmeli personelin sözleşme süresi dolmadan sözleşmelerinin feshedilebilmesi mümkün olup; asli ve sürekli nitelikte kamu hizmeti ifa eden sözleşmeli personelin, içinde bulunduğu "kamu hukuku bağlantılı, esasları idare tarafından önceden düzenlenmiş, güvenceli durum" sebebiyle feshin haklı sebeplere dayanması ve bu sebeplerin de davalı idare tarafından yargı denetimine imkan verecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hakkari/Şemdinli 34'üncü Hudut Tugay Komutanlığında sözleşmeli piyade uzman onbaşı olarak görev yapan davacının, 26/07/2016 tarihinde .... Kışla Nizamiyesinde saat 10:10 sularında nizamiyeden giriş yapan Suriyeli mültecilerin aranması ve .... Jandarma Karakol Komutanlığına sevkleri sırasında üç bayana ''Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz'' suçlarından soruşturma başlatıldığı, bu olaydan dolayı davacı hakkında Şemdinli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07/11/2016 tarih ve Soruşturma No:2016/615 ve 2016/179 sayılı iddianamenin düzenlendiği, Şemdinli Asliye Ceza Mahkemesinin E:2016/224 sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı, bu bilgilerin Şemdinli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/01/2017 tarihli yazısıyla Şemdinli 34. Hudut Tugay Komutanlığı'na bildirildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 34. Hudut Tugay Komutanlığı'nın 23/01/2017 tarih ve Per:77085172-1930-177778-17/Özd. Ks. Sayılı işlemiyle davacının sözleşmesinin feshedilmesi üzerine, davacı tarafından bu işlemin iptaliistemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, Şemdinli Asliye Ceza Mahkemesinin 01/11/2019 gün ve E:2016/224, K:2019/257 sayılı kararı ile davacının üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyete yeter, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verildiği, bu karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu ve UYAP'ta yapılan sorgulamada hakkında başkaca bir adli soruşturma ve kovuşturmanın bulunmadığı görülmüştür.
Bu durumda, davacının beraat etmiş olduğu hususu dikkate alındığında, davacının sözleşmesinin feshedilebilmesi için 3269 sayılı Yasanın 12. maddesinde yer alan fesih sebeplerinin gerçekleşmediği ve fesih sebepleri konusunda mevzuat tarafından idareye takdir hakkı tanınmadığı hususu açık olduğundan, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, Van 3. İdare Mahkemesi'nin 31/12/2018 gün ve E:2018/218, K:2018/2845 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 788,60-TL yargılama gideri ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 güniçinde Danıştay'a temyizyolu açık olmak üzere, 16/07/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)