(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ : Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavir olan davacı adına; V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2017 yılı için kurumlar vergisinden kaynaklı kesilen tekerrür artırımlı bir kat tutarındaki vergi ziyaı cezasını; olayda, asıl mükellef V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında tanzim edilen 27/11/2018 tarih ve 2018-A-1908/11 Sayılı vergi tekniği raporu esas alınarak düzenlenen 27/11/2018 tarih ve 2018-A-1908/16 Sayılı vergi inceleme raporuna istinaden, içeriği itibariyle yanıltıcı ve sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini beyan etmediğinden bahisle 2017/1-12 dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle adı geçen şirket tarafından Ankara 5. Vergi Mahkemesi'nin E:2019/72 esasına kayden açılan davada yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 29.4.2019 tarihinde verilen K:2019/468 Sayılı kararı ile; "....Dava konusu tarhiyatın dayanağı olan 27/11/2018 tarih ve 2018-A-1908/11 Sayılı vergi tekniği raporuyla belirlenen ve ayrıntısına yukarıda yer verilen tespitlerin değerlendirilmesinden; şirketin defter ve belgelerini incelemeye ibraz ettiği, 2016, 2017 ve 2018 hesap dönemleri iş ve işlemlerinin, sahte belge düzenleme faaliyeti açısından genel olarak değerlendirildiği, ancak uyuşmazlığa konu dönemde davacı şirket tarafından düzenlenen faturaların sahteliğine dair somut tespitlere yer verilmediği, şirketin satış yaptığı dört mükellef nezdinde karşıt tespit yapıldığı ancak mükelleflerin beyanlarının doğruluğunun araştırılmadığı ve mükellefler hakkında olumsuz bir tespit yapılmadığı, raporda, davacı şirketin mal aldığı ve mal sattığı mükelleflerin, sahte belge düzenleme yönünden hakkında rapor yazılan, incelemesi devam eden ya da özel esaslarda bulunan mükelleflerden oluştuğu dışında herhangi bir eleştiri getirilmediği, özellikle uyuşmazlık konusu dönemde yapılan yoklamalarda davacı şirketin faal olduğu görülmüş olup şirkette ortalama 2-3 işçi çalışması ve iş yerinde satışa hazır emtia bulunduğunun tespit edilmiş olması, yine şirketin mal sattığı mükelleflerden önemli miktarlarda ödemeler alması, vadesi geçmiş ve ödenmesi gereken vergi borcu olsa da bir kısmını ödemiş olması, şirketin 01.01.2016 tarihinden itibaren mali müşavirliğini yapan T. U.'un ihtilaf konusu dönemde şirketin faaliyette olduğunu beyan etmesi ve halen de faaliyetine devam ediyor olması karşısında, şirketin ihtilaf konusu dönemde gerçek bir faaliyetinin olmadığı ve gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte fatura düzenlediği hususunun somut bir şekilde ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki, inceleme elemanı tarafından POS cihazı ile yapılan satışların gerçek olduğu kabul edilmiş olup POS cihazı dışındaki nakit satışlara ilişkin olarak düzenlenen faturaların gerçeği yansıtmadığına ilişkin bir ayrıma gidilerek nakit satışların neden gerçek olmadığı yönünde hukuken geçerli saptamalara gidilmemiş ve bu durum delillendirilmemiştir. Bu nedenle, davacı şirket hakkında düzenlenen 27/11/2018 tarih ve 2018-A-1908/11 Sayılı vergi tekniği raporunda yer verilen tespitlerden hareketle şirketin, gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte fatura düzenlediği hususu somut ve hukuken itibar edilebilecek nitelikteki delillerle ortaya konulamadığından varsayıma, kanaate ve eksik incelemeye dayalı vergi tekniği raporu esas alınarak şirketin sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle davacı şirket adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka uygunluk görülmemiştir." gerekçesiyle davanın kabulüne hükmedilip, 2017 yılına ilişkin olarak asıl borçlu mükellef adına re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırıldığı, bu durumda, davacı adına iştirak nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezası hakkında, eylemine iştirak ettiği ileri sürülen V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitler değerlendirilerek, Mahkemesi'nce yapılan yargılamada, şirketin sahte fatura düzenlediği hususunun somut bir şekilde ortaya konulmadığı gerekçesiyle şirket adına tarh edilen vergiler kaldırıldığından, bu aşamada davacının eylemine iştirak ettiği sahte belge düzenleme fiili söz konusu olmadığı gibi iştirak nedeniyle sorumlu tutulabileceği bir vergi ziyaı cezası da olmadığından, davacı adına 2017 yılı için kurumlar vergisinden kaynaklı kesilen tekerrür artırımlı bir kat tutarındaki vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran Ankara 2. Vergi Mahkemesi'nin 28/06/2019 gün ve E:2019/40, K:2019/699 Sayılı kararının; vergi tekniği raporunda yer alan tespitler uyarınca davacı adına kesilen cezalarda yasal isabetsizlik bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dosyanın incelenmesinden; davacının, muhasebecisi ve mali müşaviri olduğu V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin 2016, 2017, 2018 yıllarına ait hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen 27.11.2018 tarih ve 2018-A-1908/11 Sayılı vergi tekniği raporu ve bu rapora istinaden düzenlenen 27/11/2018 tarih ve 2018-A-1908/16 Sayılı vergi inceleme raporunda yer verilen tespitler uyarınca, içeriği itibariyle yanıltıcı ve sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini beyan etmediğinden bahisle adına tarh edilen 2017 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada, Ankara 5. Vergi Mahkemesi'nin 29.4.2019 tarih ve E:2019/72, K:2019/468 Sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verildiği, bu karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 04.03.2020 tarih ve E:2019/1498, K:2020/218 Sayılı kararında; "...Davacı şirket(V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi) hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen;
1-)2016 yılında toplam 128 adet belge karşılığında 8.634.860,12 TL, 2017 yılında 167 belge karşılığında 19.668.999,44 TL; 2018 yılında rapor yazılış tarihine kadar 16.412.423,75 TL tutarında alış faturasını yasal defterlerine kaydettiği;
2-)Alış faturalarının 2016 yılında % 99'unun, 2017 yılında % 97'sinin, 2018 yılında bir firma hariç tümünün hakkında sahte belge düzenleme yönünden hakkında vergi tekniği raporu bulunan veya incelemesi devam eden mükelleflere ait olduğu;
3-)2016 yılında 306 adet belge karşılığı 8.655.116,33 TL, 2017 yılında 568 adet belge karşılığı 19.356.872, 2018 yılında 284 adet belge karşılığı 13.898.498,37 TL tutarında satış faturası düzenlediği;
4-)SGK kayıtlarına göre 2017 yılında, birisi 2015'den itibaren çalışan, diğer 3'ü 1-2 aylık süreler ile çalışmış 4 işçisi bulunduğu, bu çalışanlardan dolayı 8.594,36 TL prim borcu olduğu, çalışanlardan 3'üne bilgi almak amacıyla ulaşma çabalarının sonuç vermediği;
5-)Yapılan yoklamalar sırasında iş yerinde bazı malzeme tespit edilmiş se de, bulunan emtianın satış hacmine orantılı olmadığı, aynı işyerinde A... Limited Şirketi'nin de faaliyet gösterdiği, bulunan emtianın ne kadarının bu şirkete ait olduğunun anlaşılamadığı, yoklama sırasında çekilen fotoğrafların, iş yeri büyüklüğü ve stok malların tutulduğu mekana ilişkin olarak SMM tarafından verilen ifadeyi doğrulamadığı;
6-)Şirketin alış faturası olmayan ve şirket faaliyet konusuna girmeyen hususlarda yüksek tutarlarda satış faturası düzenlediği;
7-)2016 yılı belgeleri arasında banka dekontları ve banka hesap ekstreleri bulunmasına rağmen, yasal defterlerde banka hesap hareketlerine ilişkin herhangi bir kaydın yer almadığı;
8-)Şirketin 7 ayrı bankada bulunan hesaplarına, değişik dönemlerde yatırılan yüklü miktardaki tutarların, işlem tarihiyle aynı gün, bazen paranın yatırılmasından bir kaç dakika sonra çekildiği, bu hesapların bakiyelerinin sıfır veya sıfıra yakın olduğu; bu hususun şirket yetkilisi tarafından alıcılarla satıcılar arasında aracı gibi çalıştıkları, yaptıkları satışın vadesine göre mal aldıkları yönünde açıklandığı; şirket yetkilisince ayrıca fabrikadan ürün alışlarının bulunduğu yönünde ifade verilmiş ise de alışları arasında doğrudan üreticiden yapılmış bir alışının bulunmadığı;
9-)Şirketin çok düşük bir karlılık oranı ile çalıştığı, cirosuna göre karının çok düşük olduğu, oldukça düşük ödenecek vergi beyanlarının bulunduğu, ortaya çıkan vergi borcunun da küçük bir kısmını ödediği;
10-Oldukça yüksek hacimli emtia ticareti ile uğraştığı halde, aktifinde kayıtlı herhangi bir aracının bulunmadığı, ticaretini gerçekleştirdiği emtianın nakliyesinin karşı tarafa ait olduğu yönündeki şirket yetkilisi beyanlarının, karşıt incelemelerde ilgili firma yetkililerince doğrulanmadığı;
11-SMM'nin ifadelerinin çelişkili olduğu;
12-POS cihazı ile ödeme kaydedici cihaz tespit edilemediği tespitleri ile şirket hakkında muhtelif tarihlerde yapılan yoklamalarda tespit edilen diğer hususların birlikte değerlendirilmesinden, yüksek hacimli emtia ticareti yapan davacı şirketin, hiç bir nakliye aracı olmaksızın, çok kısıtlı bir personel ile kayıt ve beyanlarına yansıttığı büyüklükteki hasılatı gerçekleştirebilecek organizasyonunun bulunmadığı sonucuna varılmış olup, davacıdan mal aldığını belirten firma yetkililerinin ifadelerinin, kayıtlarına yansıttıkları faturaları düzenleyen davacı şirketin gerçek bir ticari faaliyeti olduğu hususunu tek başına kanıtlamaya yeterli bir delil olmadığı, çelişkili olması nedeniyle gerçek bir ticari faaliyet yürüttüğü yönündeki mali müşavir ifadelerine de itibar edilmesi olanaklı görülmediğinden, uyuşmazlık konusu dönemde gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaksızın düzenlediği faturalar üzerinden %2 komisyon geliri elde ettiği kabul edilerek davacı adına yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmemiştir.'' gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddine, karar verilmiştir.
Bu durumda, davacının muhasebecisi ve mali müşaviri olduğu V... İnşaat Metal Elektrik Temizlik Oto Kiralama Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğine karar verilmiş olması nedeniyle, davacının eylemlerinin bu karar dikkate alınarak, iştirak kapsamında olup olmadığı yönünden değerlendirilmesi ve işin esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüyle Ankara 2. Vergi Mahkemesi'nin 28/06/2019 gün ve E:2019/40, K:2019/699 Sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu vergi ziyaı cezalarının hukuka uygunluğunun incelenmesi suretiyle karar verilmek üzere dava dosyasının Mahkemesine gönderilmesine, yeniden verilecek kararda istinaf yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu konuda hüküm kurulmasına gerek olmadığına, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak, 17/06/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) AZLIK OYU:
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiş, 5. fıkrasında da; "Bölge idare mahkemesi, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye gönderir. Bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan kanun hükmünde sayılan hallerde ancak mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilebileceğinden ve dairemizin istinaf başvurusuna konu mahkeme kararını kaldırma gerekçesi kanunda sayılı hallere dayanmadığından, Dairemizce işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği görüşüyle, dosyanın mahkemesine gönderilmesi yolunda verilen karara katılmıyorum. (¤¤)