(2577 S. K. m. 45) (3194 S. K. m. 20, 31, 32, Geç. m. 11, 16)
İSTEMİNİN ÖZETİ: Antalya İli, Muratpaşa İlçesi, Güzeloba Mahallesi, 6888 ada, 3 sayılı parsele inşa edilen zemin+14 katlı apartmanın kat irtifakında davacı adına tahsisli olduğu belirtilen 3 üncü kat 12 numaralı dairede projeye aykırı olarak ilâve çıkma balkon yapılması nedeniyle tanzim olunan a) 06.02.2017 tarihli Yapı Tatil Zaptının, b) Arsa payları oranında paylaştırılmak üzere ilgililerin 3.282,52 TL tutarında para cezası ile tecziye edilmesine ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının, c) İmar Kanunu'nun 31 inci maddesi kapsamında elektrik ve su hizmetlerinin kesilmesine ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının, d) Verilen sürede projeye aykırılığın giderilmemesi nedeniyle, projeye aykırı olarak daireye imâl edilen ilâve çıkma balkonun İmar Kanunu hükümlerine göre yıkılmasına ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının iptalleri istemi ile açılan davada özetle "Keşif icrası sureti ile gerçekleştirilen bilirkişi incelemesi sonrasında, Yapı tatil zaptında kot verilerek bir takım ölçümlere yer verilmiş ise de keşifte yapılan ölçümlerin bağımsız bölümdeki aykırı alanla örtüşmediği, bu nedenle yapı tatil zaptının hukuka aykırı olduğu; binanın 23-25 yıl önce projeye aykırı olarak balkonlarla birlikte yapıldığı ve balkonların taşıyıcı sisteme sabitlendiği, binanın 14 katlı olması nedeniyle projede olmayan balkonların yıkılması halinde taşıyıcı sistem zarar göreceğinden, projeye aykırılık sabit olsa da bütün binanın balkon yıkımından etkilenmesinin işlemde değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğu; yapı tatil zaptında aykırılık alanının hatalı olarak hesaplanması nedeniyle davacının para cezası ile tecziyesinin hukuka aykırı olduğu" gerekçesi ile dava konusu işlemlerin iptaline dair verilen Antalya 3 üncü İdare Mahkemesi'nin 17.04.2018 tarih ve E: 2017/660, K: 2018/368 sayılı kararının; davalı idare vekilince, para cezasının davacı ile bir ilgisinin bulunmadığı, yapı müteahhidi hakkında para cezası kararı alındığı, bilirkişi raporunun bu yönden hatalı olduğu, yapıda mimarî projeye aykırı değişiklik yapıldığı, bu nedenle tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olduğu iddialarıyla Mahkeme kararının istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararına yapılan itirazların yerinde olmadığı, idarenin yeterli araştırma yapmadan tesis ettiği işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2 nci İdarî Dava Dairesi'nce, dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; a) 06.02.2017 tarihli Yapı Tatil Zaptının, b) Arsa payları oranında paylaştırılmak üzere projeye aykırılık dolayısıyla ilgililerin 3.282,52 TL tutarında para cezası ile tecziye edilmesine ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının, c) İmar Kanunu'nun 31 inci maddesi kapsamında elektrik ve su hizmetlerinin kesilmesine ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının, d) Projeye aykırı olarak imâl edilen projeye aykırı kısımların İmar Kanunu hükümlerine göre yıkılmasına ilişkin 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararının iptali istemiyle açılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Yapı" başlıklı,
-20 nci maddesinde, "Yapının:
a) Kuruluş veya kişilerce kendilerine ait tapusu bulunan arazi, arsa veya parsellerde,
b) Kuruluş veya kişilerce, kendisine ait tapusu bulunmamakla beraber kamu kurum ve kuruluşlarının vermiş oldukları tahsis veya irtifak hakkı tesis belgeleri ile imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği" hüküm altına alınmış; anılan Kanun'un,
- 32/1 inci maddesinde, "Bu Kanun hükümlerine göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatına aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti (...) olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur" hükmüne yer verilmiş; Kanun'un "İdarî Müeyyideler" başlıklı,
- 42/1 inci maddesinde, "Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır" hükmün,
- 42/2 nci maddesinde, "Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, (...) yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır:
a)Bakanlıkça belirlenen yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için;
1) I. sınıf A grubu yapılara üç, B grubu yapılara beş Türk Lirası
(...)
idari para cezası verilir.
(...)
c) (a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı;
1) Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise cezanın % 30'u,
2) Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılmış ise cezanın % 40'ı,
3)Uygulama imar planında veya parselasyon planında "Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı" olarak belirlenmiş bir alanda yapılmış ise cezanın % 60'ı,
4) Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor ise cezanın % 100'ü,
5) Uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise cezanın % 20'si,
6) Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80'i,
7) Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın % 50'si,
8) Ruhsatsız ise cezanın % 180'i,
9) Ruhsatı hükümsüz hale gelmesine rağmen inşaatı sürdürülüyor ise cezanın % 50'si,
10) Yapı kullanma izin belgesi alınmış olmakla birlikte, ruhsat alınmaksızın yeni inşaî faaliyete konu ise cezanın % 100'ü,
11) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmıyor ise cezanın % 10'u,
12) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor ise cezanın % 20'si,
13) Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın % 20'si,
(a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunur. Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır" hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;
1) Antalya İli, Muratpaşa İlçesi, Güzeloba Mahallesi, 6888 ada, 3 sayılı parsele yapı inşaasına ilişkin olarak 11.10.1992 tarih ve 19/48 sayılı yapı ruhsatının tanzim edildiği;
2) Yapı ruhsatı tanzimini müteakiben, parsel üzerine 30 üniteli, yol kotu üstü 15 katlı bir apartman inşaasına başlandığı;
3) Binanın Yapı Kullanma İzin Belgesinin mevcut olmadığı, binanın iskân izninin mevcut olmamasına karşın (dosya kapsamındaki bilirkişi raporuna göre) 1996 yılından itibaren ilgililerin binaya taşınmaya başladıkları ve anılan tarihten itibaren binada oturulmaya başlandığı;
4) Müteahhit firmanın, projede bulunmamasına karşın, 15 katlı apartmanın 6 dairesine (ilk 3 katına) ilâveten çıkma balkon inşa ettiği; bu kapsamda davacıya irtifak tahsisli olduğu ifade edilen 3 üncü kat 12 numaralı dairenin çıkma balkonlu şekilde projeye aykırı imâl edilmesi nedeniyle, daireye yapı kullanma izninin alınamadığı;
5) Davalı idare tarafından 06.02.2017 tarihinde mahallinde denetim yapıldığı, denetim sonrasında tanzim olunan yapı tatil zaptında özetle "binanın içine girilmediğinden dışardan yapıdan tesbitte projeye aykırı ve kaçak olarak,
- Güney cephe 5.50 kotunda 10.88 m2,
- Güney cephe 8.50 kotunda 6.80 m2,
- Güney cephe 11.50 kotunda 4.08 m2 alanlı balkon oluşturulduğu tesbit edilmiştir" hususlarına yer verildiği;
6) Konunun encümene intikâl ettirilmesi sonrasında, 21.03.2017 tarih ve 529 sayılı encümen kararı ile özetle,
- "Yapı tatil zaptı ile belirlenen aykırılıkların süresi içerisinde giderilmediğinden, mevzuatta belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya (kararda) sayılan maddelere aykırı davrananlar hakkındaki ceza bedeli 3.282,51 TL'nin ilgililerinden tapudaki hisseleri oranında tahsil edilmesine,
- 3194 sayılı Kanun'un 31 inci maddesine göre elektrik ve su hizmetlerinin kesilmesine,
- 3194 sayılı Kanun'un 32 nci maddesine göre (aykırılıkların) yıkılmasına,
- İlgililer hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına" karar verildiği;
7) Apartmanda 12 numaralı bağımsız bölümün maliki olan davacıya ait dairede de projeye aykırı balkon imâlatının mevcut olmasına istinaden davacı tarafından,
a) Projede olmayan ilâve çıkma balkonun mühürlenmesine ilişkin 06.02.2017 tarihli Yapı Tatil Zaptının,
b) Encümen kararının, yapı tatil zaptı ile belirlenen aykırılıkların süresi içerisinde giderilmediğinden bahisle mevzuatta belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya (kararda) sayılan maddelere aykırı davrananlar hakkındaki ceza bedeli 3.282,51 TL'nin ilgililerinden tapudaki hisseleri oranında tahsil edilmesine ilişkin kısmının,
c) Encümen kararının, İmar Kanunu'nun 31 inci maddesi kapsamında elektrik ve su hizmetlerinin kesilmesine ilişkin kısmının,
d) Encümen kararının, projeye aykırı imâlatın süresi içerisinde mevzuata uygun hâle getirilmediğinden bahisle projeye aykırı eklentinin İmar Kanunu hükümlerine göre yıkılmasına ilişkin kısmının iptalleri istemi ile görülmekte olan davanın açıldığı;
8) İcra olunan keşif ve bilirkişi incelemesini müteakiben ilk derece mahkemesince özetle "Keşif icrası sureti ile gerçekleştirilen bilirkişi incelemesi sonrasında, Yapı tatil zaptında kot verilerek bir takım ölçümlere yer verilmiş ise de keşifte yapılan ölçümlerin bağımsız bölümdeki aykırı alanla örtüşmediği, bu nedenle yapı tatil zaptının hukuka aykırı olduğu; binanın 23-25 yıl önce projeye aykırı olarak balkonlarla birlikte yapıldığı ve balkonların taşıyıcı sisteme sabitlendiği, binanın 14 katlı olması nedeniyle projede olmayan balkonların yıkılması halinde taşıyıcı sistem zarar göreceğinden, projeye aykırılık sabit olsa da bütün binanın balkon yıkımından etkilenmesinin işlemde değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğu; yapı tatil zaptında aykırılık alanının hatalı olarak hesaplanması nedeniyle davacının para cezası ile tecziyesinin hukuka aykırı olduğu" gerekçesi ile dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği;
9) Dava konusu işlemlerin iptaline dair ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
i) Hukukî sorun;
Olayda tarih ve sayı numarası verilerek iki adet işlem dava konusu edilmekle birlikte, bu iki işlemden encümen kararı içeriğinde birden fazla idarî tasarruf bulunmakta olup; bu tasarruflardan para cezası tasarrufunun, elektrik ve suyun kesilmesi tasarrufunun ve yıkım tasarrufunun da dava konusu edildiği görülmektedir.
Dolayısıyla işlem yönüyle bakıldığında (yapı tatil zaptı/mühürleme, para cezası, elektrik ve suyun kesilmesi, yıkım olmak üzere) dava konusu edilen 4 adet idarî tasarrufun mevcut olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, dava konusu işlemlerin (idarî tasarrufların) hukuka uygun olup olmadıklarının açıklığa kavuşturulabilmesi için her bir işlemin/tasarrufun ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan; dava konusu işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesine başlanmadan evvel, maddî olayın açıklığa kavuşturulması maksadı ile uyuşmazlık konusu yapının "hukukî statüsünün" ve "davacının mülkiyetinin niteliğinin" de açıklanması gerekmektedir.
ii) Uyuşmazlığa konu yapının hukukî statüsünün incelenmesi;
Yapı hukuku bakımından bir yapı; "inşaat statüsünde olan yapı" ve "inşaat statüsünde olmayan yapı" olmak üzere iki statüye tabidir.
Bir yapının inşaat statüsünü kazanması "temel vizesi" adı verilen izin işlemi ile gerçekleşmektedir. Temel vizesi vasıtası ile inşaata "yasal olarak" başlanmış olunmaktadır.
Nasıl ki, bir yapının hukukî bakımdan inşaat statüsüne dahil olması bir izin (vize) işlemi ile gerçekleşmekte ise, aynı şekilde hukukî statü olarak inşaat statüsüne dahil olan bir yapının inşaat statüsünden çıkması, diğer bir ifadeyle yapının "inşaat statüsünde olmayan yapı" vasfını haiz olması da bir izin işlemi ile gerçekleşmektedir. Zîra kanun koyucunun inşaatın tamamlanmasından kastı, inşaatın fiilen değil, hukuken tamamlanmış olmasıdır.
İnşaat statüsündeki bir yapının, inşaat statüsünden çıkmasını (inşaatın hukuken tamamlanmasını) sağlayan izin işlemi ise, yapı kullanma iznidir.
İmar Kanunu'nun 31 inci maddesinde, "İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir" hükmüne yer verilerek, kullanma izni verilmeyen yapının inşaat statüsünün devam ettiği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bir yapı boya badana yaptırılıp, elektrik - su tesisatı bağlanılıp fiilen kullanılsa dahi, o yapıya yapı kullanma izni düzenlenmediği sürece yapı, inşaat statüsünde kalmaya devam etmektedir.
İmar Kanunu'nun 30 uncu maddesine göre de, yapı kullanma izni düzenlenmeden evvel "Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekmektedir".
İnşaatın hukuken tamamlanmış sayılması için ise, yapı kullanım izninden evvel inşaatta incelemeler yapılması, projeye aykırılıklar olup olmadığının, umumu hıfzıssıhha bakımından o yapıda insan yaşamasının sağlığa uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Böylelikle kat yükseklikleri, kapı-pencere aralıkları, statik durumun mevcut durumda yahut afet halinde risk oluşturup oluşturmadığı, yapının sağlık ve fen bakımından projeye ve diğer mevzuata uygun olup olmadığı en baştan bir kez daha incelenmektedir. Bahse konu hususlar bakımından mahzurların ve projeye aykırılıkların bulunması halinde, söz konusu aykırılıklar giderilmeden binada oturulmaya izin verilmesi hukuken mümkün değildir.
Olayda, yapı kullanma izin belgesinin (iskân izninin) mevcut olmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu yapının "inşaat statüsünde" bir yapı olduğu, yapıda hukukî açıdan inşaatın tamamlanmadığı görülmektedir.
iii) Davacının mülkiyet durumunun niteliğinin incelenmesi;
Bir üst başlıkta belirtilen, yapının tamamlanmamış olması (yapı kullanma izninin mevcut olmaması) nedeniyle, arsa payı üzerinden kat irtifakının mevcut olduğu, ancak yapıda kat mülkiyetinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
Zîra kat mülkiyetine geçilebilmesi ve kat mülkiyeti tapu senedi edinilebilmesi için binada oturulmaya izin veren belge olan yapı kullanma izninin mevcut olması gerekmekte olup; olayda yapı kullanma izni mevcut olmadığının, Kat Mülkiyeti Kanunu bağlamında kat mülkiyetinin de kurulu olmadığı anlaşılmaktadır.
iv) Dava konusu işlemlerden yapı tatil zaptının (mühürlemenin) hukuka uygunluğunun incelenmesi;
Mühürleme işlemi, kişiye yönelik değil, yapıya yönelik bir işlemdir. Bu nedenle, projeye aykırı imâlatı/tadilatı kimin yaptığına bakılmaksızın, bir projeye aykırılığın tesbiti durumunda yapının İmar Kanunu kapsamında mühürlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda imar mevzuatına aykırılığın giderilmesi, aykırılıkların yıkılması, yapının projeye uygun hale getirilmesi ya da tadilât projesi hazırlanıp onaylatılarak aykırılığın mevzuata uygun hale getirilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, dava konusu yapı tatil zaptının hukuka uygunluğunun incelenmesinde mühürlemenin, kişi ile ilgili olmayan, yapı ile ilgili olan bir işlem olduğu hususunun göz önünde bulundurulması gerektiği tabiîdir.
3194 sayılı Kanun'un 32/1 inci maddesinde "Bu Kanun hükümlerine göre;(...) ruhsat ve eklerine (...) aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespit (...) olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur" hükmüne yer verilmiştir.
Ruhsat eki belgelerden birisi de mimarî projedir. Mimarî proje, yapının genel plânını, mimarî tasarımını ifade etmektedir. Ancak mimarî proje, tek bir plândan müteşekkil değildir. Nitekim mimarî proje, binanın bölümlerini ve binanın ölçülerini gösteren;
1) Vaziyet plânı,
2) Kat plânı (Bodrum katı, normal katlar ve çatı katı) ve
3) Bunlara ait en az iki kesit ve yeteri kadar görünüşten oluşan projeler/plânlar bütününden oluşmaktadır. Ayrıca bina statiğinin oluşturulması ve tesisat projesi de, mimarî projeye göre hazırlanmaktadır.
Bir yapının zeminde fiilî olarak nasıl inşa edileceği ve yapı bölümlerinin ne şekilde kullanılacağı hususları, yapının plânı olan mimarî proje ile belirlenmektedir.
Dolayısıyla bir yapı alanındaki fiilî kullanımların yapının plânına uygun olması gerekmektedir. Yapının plânında, diğer bir ifadeyle mimarî projede değişiklikler yapılmadan, yapının muhtelif kesimlerinin farklı kullanımlara tabi tutulması, projede olmayan biçimde ilâveler ve eklentiler yapılması hukuken mümkün değildir.
Yapıda, mimarî projede mevcut olmayan bir değişikliğin/ilâvenin yapılabilmesi için, evvelâ mimarî projede ve mimarî projeye bağlı (statik proje, tesisat projesi v.b.) diğer projelerde değişiklik yapılarak, (bina statiğine ve m2 olarak ortak alansal kullanımlara dikkat ederek, mimarî projenin değiştirilmesi, ardından değişikliğin onaylanması gerekmektedir.
Olayda ise, mimarî projede usûlüne uygun bir değişiklik yapılmadan ve değişiklik onaylanmadan, 3 üncü kat 12 numaralı daireye çıkma balkon ilâve edildiği sabit olduğundan; projeye aykırı bu durumun (balkon ilâvesinin) tesbitine yönelik olarak mühürleme işlemi yapılmasında ve yapı tatil zaptı düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, yapı tatil zaptı üzerindeki ölçümün, (bu dava bakımından) yapı tatil zaptını hukuka aykırı hale getirip getirmeyeceğine dair inceleme, aşağıdaki başlık altında yıkım kararına ilişkin inceleme kapsamında yapılmıştır.
v) Yapı tatil zaptı ile belirlenen projeye aykırılığın yıkımı bakımından encümen kararının incelenmesi;
Dava konusu karara esas alınan yapı tatil zaptında, mahalline gidildikten sonra balkonun olduğu daireye girilemediğinden ölçümün dışardan yapıldığı belirtilerek, projede olmayan balkon alanına ve kotuna dışardan yapılan ölçümle yer verilmiştir.
Binadaki (6 dairedeki ilâve çıkma balkonlar, dıştan ölçümle) idarece toplam 21.76 m2 hesap edilmiş; bilirkişiler ise dairelerin içine girerek balkon alanları toplamını 15,24 m2 olarak hesap etmişlerdir.
Dava konusu 12 numaralı dairedeki balkon alanının ise, dıştan yapılan ölçümle idarece 0.30x6.80=2.04 m2 olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bilirkişilerin ise bu ek balkonun alanına ilişkin bir ölçüm yapmadıkları, bütün binadaki 6 dairenin toplam alanını hesapladıkları görülmektedir. Dolayısıyla 12 numaralı bağımsız bölümdeki ek balkonun ölçümünün hatalı olduğuna ilişkin dosyada bir veri mevcut değildir.
Öte yandan; bir an için ek çıkma balkon alan ölçümünün hatalı olduğu düşünülse dahi, bu durum (olay bakımından) para cezasını etkileyecek bir durumdur. Ancak yıkım kararını etkilemeyecektir. Zîra somut olayda, mühürlemeye ve yıkıma konu olan yerin (balkonun) dairedeki yerinin neresi olduğu bina üzerinde açıkça görülmektedir.
Bu durumda; projede mevcut olmayan ilâve çıkma balkonun yapı tatil zaptı ile tesbitini müteakiben, verilen sürede projeye aykırılığın giderilmemesi üzerine, İmar Kanunu'nun 32 nci maddesi kapsamında alınan yıkım kararında hukuka aykırılık, aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan; İmar Kanunu'nda, "projeye aykırı ilavelerin yıkılmasının, bütün binaya zarar verme ihtimalinin bulunduğu hallerde yıkım kararı alınamayacağı" yönünde bir hükmün mevcut olmadığı, aksine herhangi bir istisnaya yer verilmeden mevzuata aykırı yapıların süresi içerisinde mevzuata uygun hale getirilmesi, aksi halde yıkılmasının öngörüldüğü görülmektedir. Kanun koyucunun getirmediği hükmü/istisnayı, kanun koyucu olmayan yargının kanun koyucu yerine geçerek getirmesinin mümkün olmadığı tabiîdir.
Bina imalatı ve yıkım dolayısıyla ilgililerin bir zarara düçâr olması halinde, (projeye aykırı imalatı yapan, satın alan, satan kişiler arasında) sorumluluk hukuku kuralları bağlamında zararın tazmin edilmesinin hukuken mümkün olduğu ancak bu hususların, bu davanın konusu olmadığı açıktır.
vi) Dairenin elektriğinin ve suyunun kesilmesi bakımından encümen kararının incelenmesi;
3194 sayılı Kanun'un "Kullanma İzni Alınmamış Yapılar" başlıklı 31 inci maddesinde, "İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir. Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar. Ancak, kullanma izni alan bağımsız bölümler bu hizmetlerden istifade ettirilir" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükme göre, yapı kullanma izni alınmamış olan yapının (dairenin) inşaat statüsünün devam etmesine istinaden, inşaat statüsü devam eden dairenin kanun gereği elektrik ve su hizmetlerinden faydalandırılmamasına dair işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; projeye aykırılığın giderilerek, yapı kullanma izin belgesi alınarak, elektrik ve su hizmetlerinden faydalanmanın hukuken mümkün olduğu tabiîdir.
Diğer taraftan; davacının 3194 sayılı Kanun'un geçici 11 inci maddesi kapsamında ilgili idarelere "geçici abonelik" başvurusunda bulunabileceği, ilgili idarelerin davacının müracaatını mevzuattaki şartlar kapsamında değerlendirecekleri tabiîdir.
vii) Davanın, para cezasına ilişkin kısmının incelenmesi;
Davalı idare tarafından, encümen kararına konu para cezasının müteahhide verildiğini, davacıya verilmediği ileri sürülmektedir.
Encümen kararında ise özetle "Yapı tatil zaptı ile belirlenen aykırılıkların süresi içerisinde giderilmediğinden bahisle mevzuatta belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya (kararda) sayılan maddelere aykırı davrananlar hakkındaki ceza bedeli 3.282,51 TL'nin ilgililerinden tapudaki hisseleri oranında tahsil edilmesine" şeklinde karar verildiği görülmektedir.
Dolayısıyla encümen kararında para cezasının müteahhide verildiğine ilişkin bir izhar mevcut değildir. Ayrıca kararda geçen "ilgililerin" kim olduğu, karar metninde açıklanmamıştır. Bu nedenle cezanın yapı müteahhidinden mi alınacağı, yoksa balkonun olduğu dairenin irtifak maliki yahut kullanıcısı olan davacıdan mı (hissesi oranında alınacağı) anlaşılamamaktadır.
Para cezası kararı alınırken, kime ceza verildiğinin gerçek kişi ise ismi yazılmak, tüzel kişi ise unvanı yazılmak sureti ile "açıkça" gösterilmesi gerekmektedir.
Dava konusu encümen kararının kaleme alınışından ise bu cezanın kime verildiği anlaşılmadığından, kime verildiği somut olarak gösterilmeyen biçimde "tapudaki hisseleri oranında ilgililerden tahsil edilmek üzere" verilen para cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın para cezasına ilişkin kısmında sonucu itibariyla isabetsizlik görülmemiştir.
Diğer taraftan; dava konusu işlemlerin hukuka uygun olup olmadığına dair Dairemiz'ce verilen bu karar, davacının 3194 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16 ncı madde kapsamında müracaatta bulunmasına engel teşkil etmediği; davacının yapı kayıt belgesi edinmesi sonrasında, davalı idareye yapacağı müracaatı müteakiben, davalı idare tarafından konunun ayriyeten (mevzuat kapsamında) incelenerek, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Genelgelerine göre işlemler tesis edilebileceği tabiîdir.
Hüküm;
Açıklanan nedenlerle;
1) Yapı tatil zaptı (mühürleme) bakımından, davalı idarenin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Antalya 3 üncü İdare Mahkemesi'nin 17.04.2018 tarih ve E: 2017/660, K: 2018/368 sayılı kararının KALDIRILMASINA ve bu kısım bakımından davanın REDDİNE;
2) Projeye aykırı ilave çıkma balkonun yıkımı bakımından, davalı idarenin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Antalya 3 üncü İdare Mahkemesi'nin 17.04.2018 tarih ve E: 2017/660, K: 2018/368 sayılı kararının KALDIRILMASINA ve bu kısım bakımından davanın REDDİNE;
3) İmar Kanunu'nun 31 inci maddesi kapsamında dairenin elektrik ve su hizmetlerinden faydalandırılmaması bakımından davalı idarenin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Antalya 3 üncü İdare Mahkemesi'nin 17.04.2018 tarih ve E: 2017/660, K: 2018/368 sayılı kararının KALDIRILMASINA ve bu kısım bakımından davanın REDDİNE;
4) Para cezası bakımından, davalı idarenin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle REDDİNE;
5) Davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı ile artan posta avansının iadesine ilişkin kısmı hariç olmak üzere, ilk derece Mahkemesi hükmünün yargılama giderlerine ilişkin kısmının KALDIRILARAK, yargılama giderlerinin haklılık oranında paylaştırılmak suretiyle,
a) Davacı tarafından karşılanan ilk derece ve istinaf aşamalarına ilişkin toplam 1.674,40 TL tutarındaki yargılama giderinin 1.339,56 TL'lik kısmının davacı üzerine bırakılmasına;
b) Davacı tarafından karşılanan ilk derece ve istinaf aşamalarına ilişkin toplam 1.674,40 TL tutarındaki yargılama giderinin 334,88 TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine;
c) Davalı tarafından karşılanan istinaf safhasına ilişkin yargılama giderlerinin 33,94 TL'lik kısmının davalı idare üzerinde bırakılmasına;
d) Davalı tarafından karşılanan istinaf safhasına ilişkin yargılama giderlerinin 135,76 TL'lik kısmının ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine;
6) Artan posta avansının Mahkemesi'nce istinaf başvurusunda bulunan davalıya iadesine;
7) 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/6 ncı maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 06.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)