(488 S. K. m. 1, 3, 6, 9, 14, 24, 1 SAYILI TABLO, 2 SAYILI TABLO)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, 2015/06 dönemine ilişkin olarak adına düzenlenen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemiyle açtığı davanın; Kemer Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün tarhiyat yapmaya yetkili olmadığına yönelik itirazına, bağlı bulunduğu vergi dairesinin Kemer Vergi Dairesi Müdürlüğü olduğu anlaşıldığından itibar edilmediği, davacı her ne kadar damga vergisine konu belgeden haberi olmadığını, böyle bir belgeye imza attığını hatırlamadığını iddia etmiş olsa da Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05.07.2019 tarih ve E:2017/456, K:2019/682 sayılı dosyasında söz konusu belgedeki imzanın davacıya ait olduğuna dair adli tıp raporu bulunduğu, Mahkemenin belgeye dayanarak karar verdiği, ayrıca davacı tarafından söz konusu belgenin geçerli olmadığı olsa bile limited şirketlerin pay devirlerine ilişkin sözleşmelerin damga vergisinden istisna olduğunu belirttiği, Mahkemelerince de söz konusu belgenin noter huzurunda düzenlenmediğinden geçerli bir limited şirket pay devri sözleşmesi olmadığı sonucuna varılmakla, söz konusu belgenin ticari bir ilişkiyi ispat eder nitelikte adi bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği ve adi bir belge olduğu için de söz konusu istisnaya girmediği ayrıca 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "IV - Ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar" başlıklı kısmının 34. maddesi açısından da dava dosyası incelenmiş olup, söz konusu belgenin pay devrine ilişkin sözleşmede aranan geçerlilik şartlarını taşımasa da ticari bir işe yönelik ispat niteliğinde belge olması nedeniyle sadece ibraz edenlerce değil imza edenlerce müteselsilen damga vergisinin ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığından söz konusu itirazlara itibar edilmediği, bu nedenle dava konusu gerçek kişiler arasında düzenlenmiş adi yazılı sözleşmenin resmi bir makam olan Mahkemeye ibraz edildiği ve ödenmesi gereken damga vergisinin de zamanında ödenmediği sabit olduğundan, belgenin damga vergisinin tahsili için HSK müfettişlerince davalı idareye bildirilmesi üzerine 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Vergi ve cezada sorumluluk" başlıklı 24. maddesi uyarınca müteselsil sorumluluk kapsamında, diğer bir ifadeyle imza edenlerin borcun tamamından birlikte sorumluluğu hükmü gereği, davalı idarece söz konusu belge altında imzası bulunan davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Antalya 2. Vergi Mahkemesi'nce verilen 28/11/2019 gün ve E:2019/394, K:2019/1107 sayılı kararın Damga Vergisi Kanunu'nda limited şirketlerin pay devirlerine ilişkin sözleşmelerin damga vergisinden istisna tutulduğu, idarece yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu iddia edilerek kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Takdir komisyonu kararına istinaden yapılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının, 2015/06 dönemine ilişkin olarak adına düzenlenen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemiyle açılmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve bu kanundaki kağıtlar teriminin yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat ve belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade ettiği; 3. Maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu; 6.maddesinde, bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınacağı, bir kağıtta toplanan akit ve işlemlerin birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınacağı; 9. maddesinde, bu kanuna ekli (2) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisinden istisna olduğu; 24. maddesinde, vergiye tabi kağıtların damga vergisinin ödenmemesinden veya noksan ödenmesinden dolayı alınması lazım gelen vergi ve cezadan, mükelleflere rücu hakkı olmak üzere, kağıtları ibraz edenlerin sorumlu olduğu; Kanun'a ekli (1) sayılı tabloda belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin nispi oranlı damga vergisine tabi olduğu hükümleri yer almaktadır. Tablonun I-A/3 bölümünde yer alan “anonim, eshamlı komandit ve limited şirket mukavelenamelerinin” damga vergisine tabi olacağı hükmü, 5035 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 49'uncu maddesinin (4) numaralı bendi ile yürürlükten kaldırılmış; damga vergisinden istisna kağıtların belirtildiği ekli (2) sayılı Tablonun “IV-Ticari Ve Medeni İşlerle İlgili Kağıtlar” bölümünün 16’ncı fıkrasına, 5228 sayılı Kanunla, 31.7.2004 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere “Anonim, eshamlı komandit ve limited şirketler ile yatırım fonlarının kuruluşlarına, sermaye artırımlarına ve sure uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtlar”ın damga vergisinden istisna edildiği hükmü eklenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının ……. Grup Madencilik İnş. Pet. Nak. Ltd. Şirketinin 1000 adet payına sahip olduğu ve kardeşine noter huzurunda ortağı olduğu şirketteki hissesini devretme yetkisi verdiği, kardeşi tarafından verilen yetkiye istinaden hissenin devir edildiği, davacı tarafından hissenin devredilmesine rağmen hisse bedelinin kendisine verilmediği gerekçesiyle Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde kardeşine karşı açtığı dava sırasında davacının kardeşi tarafından dosyaya sunulan "hisse satış sözleşmesi vaadidir" başlıklı sözleşme ile davacının 2.000.000,00-USD bedeli ileride satılacak hissenin bedeli olarak peşinen aldığını imza ettiği, Mahkemece bu belge üzerinde imza incelemesi yaptırılıp belge delil kabul edilerek ret kararı verildiği, dosyaya sunulan belgenin damga vergisinin alınmadığının HSK müfettişlerince fark edilmesi üzerine ilgili vergi dairesine yazı yazıldığı, davalı vergi dairesi tarafından matrah takdiri için 31.05.2018 tarihinde takdire sevk edildiği, 05.03.2019 tarih ve 216 sayılı takdir komisyonu kararı gereği 10.06.2015 tarihli sözleşmede belirlenen 2.000.000,00-USD bedelin karşılığı olarak 5.489.200,00-TL takdir edildiği, bunun üzerine söz konusu matrah üzerinden hesaplanan dava konusu 52.037,62-TL damga vergisi, 52.037,62-TL vergi ziyaı cezası içerikli ihbarnamenin davacıya tebliğ edildiği, söz konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; bir kağıdın Damga Vergisine tabi olması için; Damga Vergisi Kanunu'na ekli (1) sayılı tabloda yer alması, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenmesi ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek nitelikte olmasının yanında Kanun'da sayılan istisna hükümleri arasında da bulunmaması gerekmektedir. Damga vergisinde sözleşmeler açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleştiğini kabul etmek için ise tüm bu şartlarla birlikte, düzenlenen bu sözleşmenin hukuk âleminde sonuç doğurucu nitelikte olması, bir başka deyişle hükmünden yararlanma olanağının bulunması gerekmektedir. Yapılan sözleşmenin geçerliliğinin bir onaya bağlı olduğu hallerde salt sözleşmenin yapılmış olması ile damga vergisinin doğmayacağı açık ise de, ortada taraflar açısından hükümlerinden -onaya bağlı olmaksızın- yararlanılması mümkün olan bir sözleşme var ise yani sözleşme hukuk aleminde müstakilen sonuç doğuracak nitelikte ise artık onaya bağlı sözleşmeden bahsetmeye olanak bulunmamaktadır.
Davacının hisselerinin tamamının 09.06.2015 tarihinde kardeşine verdiği vekaletnameye istinaden kardeşi tarafından 31.08.2015 tarihinde noterde düzenlenen "Limited Şirket pay Devir Sözleşmesi" ile 100,000-TL bedelle üçüncü bir kişiye devredildiği, söz konusu şirketlerdeki hisselerin gerçek devir bedellerini (2.000.000-USD) içeren sözleşmenin ise kardeşi ile arasında 10.06.2015 tarihinde imzalanmak suretiyle düzenlendiği, davacının 2.000,000-USD bedeli peşinen almak suretiyle bu sözleşme hükümlerinden yararlandığı açık olup, davacının Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı davadaki dava dilekçesinde nominal değer olarak 100.000-TL yazılı ise de hisselerin gerçek değerinin çok yüksek olduğunu kabul ettiği de göz önünde bulundurulduğunda, kendi aralarında yaptıkları sözleşme ile diğer bilgi ve belgelerden hareketle, Noterde yapılan hisse devir sözleşmesindeki bedelin gerçekte 2.000.000-TL olduğunu sonucuna varılmakla, Mahkemenin geçerli bir Ltd. Şti. pay devir sözleşmesi bulunamadığı gerekçesi yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, 5035 sayılı Kanun öncesinde, 488 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinin 2'nci fıkrasında yer alan ve "belli bir parayı ihtiva eden mukavelenamelerin devri halinde, aslından alınan verginin dörtte birinin alınmasını" öngören düzenleme uyarınca; esas sözleşmeyi tadil eden belge olarak nitelendirilen limited şirket hisse devir sözleşmeleri üzerinden, esas sözleşme üzerinden hesaplanan damga vergisinin dörtte biri oranında vergi alınmakta iken 5035 sayılı Kanun değişikliği üzerine, “esas sözleşmeyi tadil eden belge” olduğu nitelendirmesi devam eden devir sözleşmeleri de damga vergisi kapsamı dışına çıkartılmıştır. Nitekim Türkiye Noterler Birliğinin 22.4.2004 tarih ve 20 sayılı Genelgesiyle, Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı Tablonun 1/3 numaralı maddesinin yürürlükten kaldırılmış olduğu belirtilerek 1.1.2004 tarihinden itibaren limited şirket hisselerinin devrinde düzenlenen kâğıtların damga vergisine tabi tutulmayacağı tüm noterlere duyurulmuş; Maliye Bakanlığı tarafından da “damga vergisine tabi tutulmayan limited şirket kuruluş mukavelelerinin tadili manasına gelen hisse devir sözleşmelerinden de damga vergisi tahsil edilmesi mümkün değildir.” şeklinde görüş bildirilmiş, bu görüş, 12.6.2012 tarih ve 62857 sayılı işleme kadar devam ettirilmiş, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının limited şirket pay devirlerinin damga vergisi ve harca tabi olacağına ilişkin görüşünü içeren 12.6.2012 tarih ve 62857 sayılı işlemi ile bu işlemin noter odaları başkanlıklarına ve noterlere duyurulmasına yönelik Türkiye Noterler Birliğinin 20.7.2012 tarih ve 14 sayılı Genelgesinin damga vergisine ilişkin kısmının ise iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 05.04.2018 gün ve E:2014/7516, K:2018/2101 sayılı kararıyla iptal kararı vermiştir.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca, limited şirket kuruluş sözleşmeleri damga vergisinden istisna edilmiş olup, ana sözleşmeyi tadil eden belge vasfında olan limited şirket pay devir sözleşmelerinin de istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Antalya 2. Vergi Mahkemesi'nce verilen 28.11.2019 gün ve E:2019/394, K:2019/1107 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.450,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, mahkeme ve istinaf aşamalarında davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen toplam 326,85-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, fazladan alınan 92,50-TL harcın ve artan posta ücretinin istinaf başvurusunda bulunan davacıya iadesine, kesin olarak 29/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)