(657 S. K. m. 4, 48) (4046 S. K. m. 22)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 23. İdare Mahkemesinin 12/07/2019 gün ve E:2019/133, K:2019/1836 sayılı kararının istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İş akdinin 12.01.2015 tarihi itibariyle feshedildiği, kıdem tazminatının muvazaalı taşeron firma ..... Fırın İşletmeciliği tarafından ödendiği, istinaf talebinin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu nedenle reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; EÜAŞ Zonguldak ..... Termik Santrali bünyesinde alt işverene bağlı olarak işçi statüsünde çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları kapsamında 12.01.2015 tarihinde iş sözleşmesi feshedilen davacı tarafından, 4046 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca bir kamu kurumunda 4/B statüsünde işe yerleştirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine dair 14/01/2019 tarih ve 98523 sayılı davalı idare işleminin iptali istemi ile açılmış bulunmaktadır.
İdare mahkemesince; davacının ..... Termik Santralinin özelleştirme programına alınma tarihinden önce, anılan termik santralin taşeron şirketinde işçi olarak çalışmaya başladığı ve iş akdinin santralin özelleştirilmesi nedeniyle fesh edildiği anlaşılmakta olup, "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen Ek: 9'daki koşulları sağlayan davacının kamu kurumunda istihdam edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup davalı idare tarafından; davacının ne ..... Termik Santralinin özelleştirme kapsamına alınmasından önce, ne de bu tarihten sonra santralin daimi veya geçici işçisi olmadığı, davacının öncelikle iş akdinin feshedilip edilmediğinin araştırılması gerektiği, 4046 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilebilmesi için gerekli yasal koşulları sağlamadığı, ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir. ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
Özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmeleri, ilk olarak 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye istinaden çıkarılan 3.5.2004 tarih ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Esaslar" ile düzenlenmiş olup, anılan Esaslar'ın 1. maddesinde; "4046 sayılı Kanun gereğince yapılan özelleştirme uygulamaları çerçevesinde kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirilmesi neticesinde sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bu kuruluşların küçültülmesi, devredilmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiyesi halinde veya diğer nedenlerle, İş Kanunu hükümlerine tabi daimi veya geçici işçilerden (kapsamdışı personel hariç) iş akdi feshedilenlerden; müracaat tarihi itibariyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanamayıp, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin l, 4, 5, 6 ve 7 nci alt bentlerinde yer alan genel şartları taşıyanlar, iş akitlerinin kamu tarafından feshedilmesini müteakip 30 gün içerisinde kuruluşları kanalıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilmeleri halinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrası kapsamında, kamu kurumlarının ilgililerle yapacakları hizmet sözleşmelerinde yer alan hükümler saklı kalmak kaydıyla, her halükarda bir mali yıl içinde on ayı geçmeyecek şekilde Devlet Personel Başkanlığı kanalıyla istihdam edilirler.
Özelleştirme programındaki kuruluşlarda çalışanlardan, işletmelerinin özelleştirilmesi sonrasında, bu işletmelerde çalışmaya devam eden ve özelleştirme tarihinden itibaren en geç altı ay içinde iş akitleri özel sektör tarafından feshedilenler de bu maddedeki şartlar ve esaslar çerçevesinde istihdam edilirler. Bu türden personelin bu haktan yararlanabilmesi için, iş akitlerinin feshedilmesini müteakip 30 gün içinde bizzat veya çalıştıkları şirket kanalıyla EK-I'de yer alan formla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına müracaat etmeleri gerekmektedir." kuralı yer almıştır.
10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrasına, eklenen paragrafta yer alan "Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." hükmüne istinaden çıkarılan 29.12.2014 tarihli ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar" yürürlüğe konulmuş ve bu kararın 20. maddesi ile 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve yukarıda değinilen Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.
2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın eki Esaslar'ın 2. maddesinde; "(1) 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirilmek üzere özelleştirme programına alman kuruluşlarda (iştirakler hariç) istihdam azaltanına gidilmesi veya bu kuruluşların kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde veya diğer sebeplerle bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla İş Kanunu hükümlerine tabi daimi veya geçici işçi statüsünde istihdam edilen ve 4046 sayılı Kanunun değişik 22 nci maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme tarihinden önce kamu tarafından veya özelleştirme tarihinden sonra 2 yıl içinde özel sektör tarafından; kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenler 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasının ikinci paragrafı kapsamında kamu kuram ve kuruluşlarında istihdam edilirler. Programa alınma tarihinden sonra özelleştirme programındaki kuruluşlarda istihdam edilmeye başlanılan personel bu esaslardan yararlanamaz.
............................................................
(3) Bu durumdaki personelin, bu haktan yararlanabilmesi için; iş akitlerinin kamu tarafından feshedilmesi halinde kuruluşları kanalıyla, iş akitlerinin özel sektör tarafından feshedilmesi halinde ise kuruluşları kanalıyla veya bizzat, fesih tarihini müteakip 60 gün içerisinde Ek-l’de yer alan formu kullanmak suretiyle Özelleştirme İdaresi Başkanlığına başvurmaları gerekir.
........................" hükümlerine, aynı Esaslar'ın Geçici 1. maddesinde ise; "Bu Esasların 2 nci maddesinde getirilen istihdam hakkından bu Esasların yayımı tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda çalışmakta iken 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar çerçevesinde başvuru yapmayan veya başvuru yapıp atama teklifi yapılanlardan, göreve başlamayan, istifa eden, herhangi bir nedenle hizmet sözleşmesi sona erdirilenler, bu Esaslar çerçevesinde başvuru yapma hakkına sahip değillerdir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 10.8.2015 tarih ve 2015/8048 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla da 29.12.2014 tarihli ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulan Esasların 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "2 yıl içinde" ibaresi ile 3. fıkrasında yer alan "fesih tarihini müteakip 60 gün içerisinde" ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
Resmi Gazete'de yayımlanarak 02/04/2018 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Kararda Değişiklik Yapılmasına ilişkin 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen geçici 13. maddede ise, "657 sayılı Kanunun mülga 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre geçici personel olma hakkından yararlanmak için mülga 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar kapsamında başvuru yapmayanlar, atama teklifi yapılmasına rağmen göreve başlamayanlar, istifa edenler veya göreve başladıktan sonra herhangi bir nedenle hizmet sözleşmesi sona erdirilenler ile 01/07/2014 tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda, özelleştirme işlemini takip eden altı aylık süre geçtikten sonra iş sözleşmesi sona erenler ek 9 uncu madde kapsamında başvuru yapamaz ve anılan madde hükümlerinden faydalanamaz." kuralı yer almaktadır.
26/03/2018 tarih ve 2018/11587 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı"nın 3. maddesi ve aynı Esaslar'a eklenen Geçici 13. maddesindeki "...ile 01/07/2014 tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda, özelleştirme işlemini takip eden altı aylık süre geçtikten sonra iş sözleşmeleri sona erenler" düzenlemesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay 12. Dairesinin 19/02/2019 günlü ve E:2018/6930 sayılı kararı ile geçici 13. maddedeki; "... ile 01/07/2014 tarihinden önce özelleştirilen kuruluşlarda, özelleştirme işlemini takip eden altı aylık süre geçtikten sonra iş sözleşmeleri sona erenler" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, ve bu karara yapılan itirazın da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun YD İt.No: 2019/851 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyanın ve Dairemizin 28.11.2019 tarihli ara kararına ..... Termik Santrali İşletmesi ve davalı idare ile davacı vekilince verilen cevabın incelenmesinden; .....'ın, 15.03.2013 tarih 2013/56 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme program ve kapsamına alındığı ve özelleştirme işlemlerinin 22.12.2014 tarihi itibarıyla tamamlandığı; davacının, .....'in taşeron firmasında Ağustos 2006 tarihinden itibaren çalışmaya başladığı; özelleştirme sonrasında iş akdinin feshedilmeyerek ..... Elektrik Üretim A.Ş.'de ara vermeden çalışmaya devam ettiği ve Mayıs 2019 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği; 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca geçici personel olarak atanması istemiyle yaptığı 10.01.2019 tarihli başvurunun, davalı idarece reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bir kişinin yukarıda anılan düzenlemelere göre istihdam edilebilmesi için; özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarihte anılan kuruluş bünyesinde çalışıyor olması ve iş akdinin özelleştirmeden önce kamu tarafından ya da özelleştirme sonrasında özel sektör tarafından kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde feshedilmiş olması zorunlu olup, dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle iş akdinin kamu ya da özel sektör tarafından feshedilmediği, özelleştirme sonrasında da ara vermeden ..... Elektrik Üretim A.Ş. bünyesinde çalışmaya devam ettiği anlaşılan davacının anılan düzenlemelere göre istihdam hakkı bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına; davanın reddine; aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderlerinden, mahkeme safhasında davacı tarafından yapılan 170,85TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına; istinaf aşamasında davalı idarece yapılan 71,50 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; posta gideri avanslarından artan miktarın taraflara iadesine 23/01/2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)