(2577 S. K. m. 45) (657 S. K. m. 4, 48) (4046 S. K. m. 22, Geç. m. 13) (4857 S. K. m. 2, 3)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 04/02/2019 gün ve E:2018/2157, K:2019/259 Sayılı kararının istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 Sayılı Kanunla değişik 45. maddesi uyarınca dosya incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; davacı tarafından, 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 4/B statüsüne geçmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 18/07/2018 tarih ve 201.0205 Sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare mahkemesince; davacı tarafından, 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun uyarınca 4/B statüsüne geçmek için yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, TEDAŞ'ın 02/04/2014 tarih ve 2004/22 Sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alındığı, 4046 Sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Ç. Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin 31/08/2010 tarihinde L.-C.-C. grubuna devredildiği, davacının sözleşmesinin feshedilmediği, halen Ç. Enerji Dağıtım ve Pazarlama A.Ş.'nin işletme şefliğinde taşeron işçi olarak faaliyet gösteren H. Mercan Korusu Çay. San. ve Tic. Ltd. Şti.'de teknisyen olarak çalıştığının anlaşıldığı, bu anlamda davacının iş akdinin feshedilmediği, dolayısıyla mevzuatta belirtilen şartları taşımadığı açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup; davacı tarafından, muvazaa sebebiyle ÇEDAŞ'ın işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, iş akdinin feshi üzerine mevzuat uyarınca sözleşmeli personel olarak istihdamının gerektiği ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
Özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında geçici personel statüsünde istihdam edilmeleri, ilk olarak 217 Sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye istinaden çıkarılan 3.5.2004 tarih ve 2004/7898 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "Esaslar" ile düzenlenmiş; 10.9.2014 tarihli ve 6552 Sayılı Kanunla 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrasına eklenen paragrafta yer alan "Özelleştirme uygulamaları sebebiyle iş akitleri kamu veya özel sektör işverenince feshedilen ve 24/11/1994 tarihli ve 4046 Sayılı Kanun kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunmayan personel de bu fıkra kapsamında yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanıncaya kadar istihdam edilebilir. Bu kapsamda istihdam edileceklerin sayısı, öğrenim durumlarına göre çalışma şartları ve bunlara ödenecek ücretler ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." hükmüne istinaden çıkarılan 29.12.2014 tarihli ve 2014/7140 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar" 01.01.2015 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuş ve 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve yukarıda değinilen Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.
Anılan süreçte; özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilmeleri, 03.05.2004 - 31.12.2014 tarihleri arasında 2004/7898 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslara göre; 01.01.2015 tarihinden itibaren ise, 2014/7140 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Belirlenen Esaslara göre ve 657 Sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında sağlanırken, 24.12.2017 tarihli ve 30280 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 02.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 17. maddesiyle, 657 Sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası (geçici personel statüsü) yürürlükten kaldırılmış ve söz konusu düzenleme, aynı içerikle 4. maddenin (B) fıkrasına (sözleşmeli personel statüsü) eklenmiş olup, anılan düzenleme 01.02.2018 tarihli ve 7079 Sayılı Kanunla kanunlaştırılmıştır.
Özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalan ve bilahare işsiz kalacak olan işçilerin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli personel olarak istihdam edilmelerine ilişkin esaslar ise, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a eklenen Ek 9. madde ile belirlenmiş, aynı Kararla eklenen geçici 12., geçici 13. ve geçici 14. maddelerle de, yeni belirlenen Esasların yukarıda değinilen önceki düzenlemelerle irtibatı kurularak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
"Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen Ek 9. maddenin birinci fıkrasında, "24/11/1994 tarihli ve 4046 Sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde veya diğer sebeplerle bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde istihdam edilen ve 4046 Sayılı Kanun'un değişik 22. maddesine göre nakil hakkı bulunmayan personelden iş sözleşmesi özelleştirme tarihinden önce kamu tarafından veya özelleştirme tarihinden sonra özel sektör tarafından kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilenler 657 Sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilirler." hükmü; ikinci fıkrasında, "Birinci fıkra kapsamında istihdam edilecek personelin; a) Müracaat tarihi itibarıyla emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanamamış olması, b) 657 Sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 1, 4, 6, 7 ve 8 numaralı alt bentlerinde yer alan genel şartları taşıması, c) İş akitlerinin kamu tarafından feshedilmesi halinde kuruluşları kanalıyla, iş akitlerinin özel sektör tarafından feshedilmesi halinde ise özel sektör tarafından, bizzat veya posta yoluyla ekli 1 Sayılı Başvuru Formu ile birlikte noter onaylı diplomalarıyla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına başvurmaları gerekir." hükmü yer almakta; dördüncü fıkrasında, programa alınma tarihinden sonra özelleştirme programındaki kuruluşlarda istihdam edilmeye başlanılan personelin bu madde hükümlerinden yararlanamayacağı kurala bağlandıktan sonra geçici 12. maddede, özelleştirme programında olan kuruluşlarda 01.01.2015 tarihinden önce istihdam edilmiş olanlar hakkında anılan kuralın uygulanmayacağı belirtilmektedir.
"Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"a, 26.03.2018 tarihli ve 2018/11587 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile eklenen geçici 13. maddede ise, "657 Sayılı Kanun'un mülga 4. maddesinin (C) fıkrasına göre geçici personel olma hakkından yararlanmak için mülga 3/5/2004 tarihli ve 2004/7898 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esaslar kapsamında başvuru yapmayanlar, atama teklifi yapılmasına rağmen göreve başlamayanlar, istifa edenler veya göreve başladıktan sonra herhangi bir nedenle hizmet sözleşmesi sona erdirilenler ... ek 9. madde kapsamında başvuru yapamaz ve anılan madde hükümlerinden faydalanamaz." kuralı yer almaktadır.
Yukarıda anılan düzenlemelerin incelenmesinden; bu düzenlemelere istinaden bir kamu kurumunda sözleşmeli personel olarak istihdam edilebilmek için öncelikle başvuranın özelleştirme programına alınmış olan kamu kurumunda İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde çalışıp çalışmadığının; çalıştığı tespit edilenlerden istihdamına 01.01.2015 tarihinden sonra da devam edilmiş olanların özelleştirme programına alınmış kamu kurumunda özelleştirme programına alınma tarihinden önce çalışmaya başlayıp başlamadığının; 4046 Sayılı Kanun'un 22. maddesine göre nakil hakkı bulunup bulunmadığının; iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdirilip erdirilmediğinin; yukarıda anılan geçici 13. maddede öngörülen kıstaslar kapsamında başvuru hakkına sahip olup olmadığının; başvuru tarihi itibarıyla emeklilik veya yaşlılık aylığı almaya hak kazanıp kazanmadığının ve 657 Sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinde sayılan şartlardan istenilenleri taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın mahiyeti ve davacının, ÇEDAŞ'ın kadrosunda değil taşeron firma elemanı olarak çalışmış olduğu dikkate alındığında, yukarıda belirtilen hususlardan başvuranın özelleştirme programına alınmış olan kamu kurumunda İş Kanunu hükümlerine tabi daimi işçi statüsünde çalışmış olması şartını taşıyıp taşımadığının öncelikle tespiti, çalıştığı sonucuna varılırsa ondan sonra diğer şartları taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında, "asıl işveren - alt işveren ilişkisi" düzenlenmiş ve asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı, aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekleri, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasında ise; iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporunun işverenlere tebliğ edileceği, bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebileceği, rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise alt işverene ait işyeri tescil işleminin iptal edileceği ve alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı kuralı yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, Ç. Elektrik Dağıtım A.Ş'nin Niksar Tokat İşletme Müdürlüğünde taşeron firma elemanı olarak çalıştığı; davacı tarafından muvazaalı ilişkiye dair olarak sözü edilen yargı kararlarının BEDAŞ ile ilgili olduğu, ÇEDAŞ ve alt işverenleri arasında muvazaalı bir ilişkinin bulunduğuna dair bir belge sunulmadığı anlaşılmaktadır.
Asıl işverenle alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti durumunda, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları ile 3. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçisi olarak kabul edilebilmesi söz konusu olmakla birlikte, anılan düzenlemede öngörüldüğü şekilde bir muvazaalı ilişkinin usulünce tespiti söz konusu olmadan alt işveren işçilerinin asıl işverenin işçisi olarak kabulü mümkün bulunmamaktadır. Bu çerçevede; ÇEDAŞ ve alt işverenleri arasında muvazaalı bir ilişkinin olduğuna dair bir tespit bulunmadığına göre, ÇEDAŞ'ın alt işvereni olan bir firmada çalışmış olan davacının anılan düzenlemeler çerçevesinde sözleşmeli personel olarak istihdamı mümkün bulunmamaktadır.
Bu duruma göre; istinafa konu idare mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; istinafa konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan gerekçeyle reddine, istinaf aşamasında yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 162,00 TL yargılama giderinin başvuruda bulunan üzerinde bırakılmasına; istinaf aşamasında yersiz alınan 44,40 TL karar harcının isteği halinde davacıya iadesine; posta gideri avansından artan miktarın istinaf talebinde bulunan tarafa iadesine 09/01/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. (¤¤)