(213 S. K. m. 4, 30, 341, 344, 365, Mük. m. 257) (4760 S. K. m. 13, 14) (6455 S. K. m. 33)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı adına, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 31.01.2017 tarih ve 843 sayılı Sigara Değerlendirme Raporu uyarınca, 21.02.2018 tarih ve 213 sayılı takdir komisyonu kararına istinaden, 2018/16 no'lu vergi/ceza ihbarnamesi ile 2016/11 dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin iptali istemiyle açılan davada; ithalattan kaynaklanan ve Gümrük İdaresince tarh ve takip edilmesi gereken vergi ve cezalarla ilgili olarak işlem tesis etme yetkisi bulunmayan Maliye İdaresi bünyesinde teşkilatlanan davalı idarece, davacı adına tesis edilen dava konusu özel tüketim vergisi tarhiyatının yetki yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu ……. no'lu vergi/ceza ihbarnamesi içeriği özel tüketim vergisinin iptaline ilişkin olarak Van Vergi Mahkemesi'nce verilen 30/04/2019 gün ve E:2018/530, K:2019/311 sayılı kararın; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi'nce dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden re'sen tarh edilen 2016/11 dönemine ilişkin özel tüketim vergisinin kaldırılması istemiyle açılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde; re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 341. maddesinin 1. fıkrasında, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş, 344. maddesinin 1. fıkrasında da, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır.
213 sayılı Kanunun mükerrer 257. maddesinin 6. fıkrasında ise, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin verilmesinde, mükelleflerin Maliye Bakanlığı'na bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına, bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin basımı, dağıtımı ile sistemin kurulması ve işletilmesi hizmetlerinin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na tabi olmaksızın, süresi 5 yılı geçmemek üzere ve 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (5. maddesinin 5. fıkrası hariç) hükümleri çerçevesinde; yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişiler tarafından yerine getirilmesine, bu hizmetlerde ve yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişilerde bulunması gereken özellikleri, yetkilendirilecek gerçek veya tüzel kişilerin faaliyetlerinin yönlendirilmesi, izlenmesi, denetlenmesi, yetkilendirmenin sonlandırılması ve bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
6455 sayılı Kanunun 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
213 sayılı Kanunun 4. maddesinde, yetkili vergi dairesinin, mükellefi tespit eden, vergi tarh eden, tahakkuk ettiren ve tahsil eden daire olduğu, mükelleflerin, vergi uygulaması bakımından hangi vergi dairesine bağlı olduklarının vergi kanunları ile belirleneceği ancak, Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın, gerekli gördüğü hallerde, mükelleflerin işyeri ve ikametgâh adresleri ile il ve ilçelerin idari sınırlarına bağlı kalmaksızın vergi daireleri ve bölge bilgi işlem merkezleri kurmaya, vergi dairelerine bağlı şubeler açmaya ve vergi dairelerinin yetki alanı ile vergi türleri, meslek ve iş grupları itibariyle mükelleflerin bağlı olacakları vergi dairesini belirlemeye yetkili olduğu; 365. maddesinde, vergi cezalarının olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği belirtilmiş; 4760 sayılı Kanunun 14. maddesinde de, özel tüketim vergisi beyannamesinin mükellefin katma değer vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine verileceği ifade edilmiştir.
4760 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen 1 seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinin 28/11/2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 27 Seri No'lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile değiştirilen "Özel Etiketi veya İşareti Olmayan Malların Bulundurulması" başlıklı 4.3.5. maddesinin (ıv) bendinde, yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yer Vergi Dairesi Başkanlığınca (bulunmayan yerlerde Defterdarlıkça), TAPDK tarafından gönderilen rapor ile yakalama/el koyma işlemine ilişkin tutanağın veya yakalanan/el konulan malların her bir tespit için toplamda Kanunda belirtilen miktarların altında olması halinde ilgili kolluk birimleri tarafından gönderilen tutanağın; bu mallara ilişkin matrahın tespiti ve bunları bulunduranlar adına tarhiyat yapılması için, söz konusu malları bulunduranların faal mükellef olması durumunda bunların bağlı bulunduğu vergi dairesine, faal mükellef olmaması durumunda ise ikametgâhlarının, işyerlerinin, kanuni veya iş merkezlerinin bulunduğu yer vergi dairesine gönderileceği, (v) bendinde de, söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin, tespit tarihindeki emsal bedeli ve miktarı üzerinden Kanunun 11. maddesindeki esaslara göre, bulunduranlar adına ilgili vergi dairesince re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bununla birlikte bahsi geçen malların her bir tespit için ithalatçı veya imalatçı bazında miktarlarının Kanunda belirtilen miktarların üzerinde olması ve ithalatçısının veya Türkiye'de üretildiğinin belirlenmesi durumunda, söz konusu vergi ve kesilen cezanın bu ithalatçı veya imalatçılardan müteselsil sorumluluk kapsamında tahsil edileceği, dolayısıyla yakalamalarda/el koymalarda birden fazla ithalatçı veya imalatçıya ait malların ele geçirilmesi durumunda müteselsil sorumluluğun her bir ithalatçı veya imalatçıya ait mallar bazında Kanunda belirtilen miktarları aşması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 30.11.2016 tarihinde Bitlis İli Tatvan İlçe Jandarma Komutanlığı ekiplerince, Tatvan/Küçüksu Jandarma Karakol Komutanlığı yol kontrol noktasında yürütülen yol emniyet ve kontrol faaliyeti esnasında, Van İli istikametinden Tatvan İlçesi istikametine doğru seyir halinde bulunan ... plakalı ... ait yolcu otobüsünün durdurulması sonucu yapılan aramada; bahse konu otobüste davacının oturmuş olduğu koltuğun alt kısmında beş adet poşet içerisinde davacıya ait olduğu tespit edilen ve davacı tarafından kendi rızası ile teslim edilen 500 paket ... marka ve 678 paket ….. marka üzerinde TAPDK bandrolü bulunmayan, özel etiketi veya işareti olmayan, yabancı menşeili gümrük kaçağı tütün mamüllerinin ele geçirildiği, durumun jandarma mensupları ile davacı tarafından ihtirazi kayıt konmaksızın birlikte imzalanarak 01.12.2016 tarihli tutanak ile kayıt altına alındığı, ele geçirilen sigaralar nedeniyle, her bir sigara için asgari maktu vergi tutarı üzerinden hesaplanan özel tüketim vergisinin, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen müteselsil sorumluluk hükümleri uyarınca, davacının bulunduran sıfatı taşıdığından bahisle davacı adına tarh edildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan 4760 sayılı Kanunun 13/5. maddesine istinaden vergi tarhiyatı yapılmasını ve vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren şartların bulunması halinde bu işlemleri tesis etme konusunda vergi dairesinin yetkili olduğu sonucuna varılmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda, vergi dairesinin yetkili olduğu kabul edildikten sonra davacının bulunduran sıfatını haiz olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Söz konusu olaya ilişkin olarak 5607 sayılı Kanun'a muhalefetten dolayı davacı hakkında açılan kamu davasında, Tatvan 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.03.2017 tarih ve 2016/608 E., 2017/168 K. sayılı kararı ile davacının cezalandırılmasına karar verildiği, dosyada yer alan arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağıyla, bandrolsüz sigaraların davacıya ait olduğunun somut bir şekilde ortaya konulduğu anlaşıldığından, davacının 4760 sayılı Kanunun 13/5.maddesinde belirtildiği şekliyle bulunduran sıfatına sahip olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu durumda; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi ürünleri bulundurduğu açık olan davacı adına takdir komisyonu kararıyla belirlenen matrah üzerinden re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık, mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır..
Açıklanan nedenlerle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, Van Vergi Mahkemesi'nce verilen 30/04/2019 gün ve E:2018/530, K:2019/311 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, davacının adli yardım talebi kabul edildiğinden genel bütçeden karşılanan 74,40 TL yargılama giderinin davalı idarece davacıdan tahsil edilmesine, istinaf aşamasında davalı idare tarafından harcanan 74,90 TL'lik yargılama giderinin ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesindeki parantez içi hüküm gereğince istinaf aşamasında harçtan muaf olan davalı idareden alınmayan 128,50 TL istinaf harcı ile reddedilen kısım üzerinden hesaplanmak üzere ve maktu karar harcı olan 54,40 TL'den az olmamak kaydıyla binde 4,55 oranındaki nispi karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince istinaf yoluna başvurana iadesine, bu kararın kesin olduğunun taraflara tebliğine 05/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Dava konusu olayda, tarhiyata konu edilen eşyanın 5237 sayılı Yasanın 54. maddesi uyarınca müsadere edilip edilmediğinin araştırılarak, müsadere kararı verilmiş ise eşyanın kamu gücü eliyle bulundurandan alınmış olması sebebiyle yasada tarif edilen “eşya bulundurma” olgusunun davacı açısından imkansız hale geleceği, yaptırım niteliğinde vergi salınamayacağı gibi aksi yöndeki düşüncenin yasanın ruhuna ve konuluş amacına da uygun düşmeyeceği kanaati ile bu aşamada verilen çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)