İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacının, ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı dönemde amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediğinden bahisle 7068 Sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/5-ç-4 maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, geçmiş hizmetleri dikkate alınarak aynı Kanunun 6/3-a ve (d) maddesi uyarınca bir alt ceza uygulanmak suretiyle kısa süreli durdurma cezası cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 8/7-a maddesi uyarınca cezanın davacının brüt aylığından 1/5 oranında kesinti yapılması şeklinde uygulanmasına ilişkin Tunceli Valiliği İl Jandarma Disiplin Kurulu'nun 24.07.2018 tarih ve 2018/35 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; davacı hakkında yapılan soruşturma neticesinde hazırlanan soruşturma raporu, disiplin soruşturması sırasında alınan ifadeler ile diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, Tunceli İl J.K.lığı 2'nci J.Asyş.Komd.Bl.K.lığı emrinde görevli J.Komd. Er ...'nin 06 Ocak-07 Ocak 2018 tarihinde ... İlçe J.K.lığı 8 numaralı nöbet kulesinin 23:00-01:00 saatleri arasında gece nöbetçisi iken saat 00:35 sıralarında kendisine zimmetli piyade tüfeği ile çene altından bir el ateş etmek sureti ile intihar ettiği, davacının olay günü ... İlçe J.K.lığı'nda Nöbetçi Subay olarak görev yaptığı, alınan ifadelerde " intihar eden Er ...'nin birtakım ailevi sorunlarının olduğu ve psikolojik durumunun iyi olmadığı, daha önce intihara teşebbüste bulunduğu ve bu durumun bilindiği, olay günü nöbet mevzilerinin kontrol edilmediği, doldur boşalt yapılmadığı, intihar olayının gerçekleşmesinden yaklaşık yarım saat önce ...'nin çenesine silah dayadığı, arkadaşlarının yanına gelmesi üzerine şaka yaptığını söyleyerek silahı indirdiği, bunun üzerine arkadaşlarının ...'nin intihar edeceğini söylemek için nöbetçi rütbelilere ulaşma çabasının olduğu, intihar eyleminin gerçekleşmesinden önceki yarım saatlik zaman diliminde ise olay mahalinde ve çevresinde (nöbet kulesi) bir hareketliliğin olduğunun açık olduğu" nun erbaş ve erler tarafından beyan edildiği, davacının alınan ifadesinde ise " 06.01.2018 tarihindeki nöbet için herhangi bir tedbir almadığı, Nöbetçi Subay olarak nöbete giden ve nöbetten dönen erbaş ve erlerin üzerlerinde cep telefonu, radyo vb. cihazları götürüp götürmediklerinin kontrolünü yapmadığı ve kontrol edilmesi için Nöbetçi Astsubaya herhangi bir talimat vermediği" şeklinde beyanda bulunduğu görüldüğünden yürütülen disiplin soruşturması neticesinde davacının fiilinin sübuta erdiği gerekçesiyle davanın reddi verilen İzmir 5. İdare Mahkemesinin 23/05/2019 gün ve E:2018/1127, K:2019/664 sayılı kararının; davacı tarafından, intihar eden askerin psikolojik sorunlarının üst amirler tarafından bilinmesine rağmen bu konuda herhangi bir tedbir alınmadığı gibi durumun kendisine bildirilmediği, askeri tanımasının olanaklı olmadığı, nöbet kulübelerinde en az iki kişinin nöbet tutması gerekirken bir er tarafından nöbetlerin tutulduğu, bu durumdan kendisinin sorumlu olmadığı, nöbet öncesi hazırlıkların da kendisi tarafından yaptırılmadığı, intihar olayından yaklaşık bir saat önce nöbet kulübesinin tarafından kontrol edildiği ve olumsuz bir durumun tespit edilmediği, görevinin gereklerini yerine getirdiği ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve Yasaya uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir İli, ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan davacının, ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı dönemde amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediğinden bahisle 7068 Sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/5-ç-4 maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, geçmiş hizmetleri dikkate alınarak aynı Kanunun 6/3-a ve (d) maddesi uyarınca bir alt ceza uygulanmak suretiyle kısa süreli durdurma cezası cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 8/7-a maddesi uyarınca cezanın davacının brüt aylığından 1/5 oranında kesinti yapılması şeklinde uygulanmasına ilişkin Tunceli Valiliği İl Jandarma Disiplin Kurulu'nun 24.07.2018 tarih ve 2018/35 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
7068 Sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine dair Kanun'un 8.maddesinin 5.fıkrasının (ç) bendinin 4.alt bendinde; "Amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmemek" fiili, 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılmak gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olacaktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ... İlçe Jandarma Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, ... İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yaptığı dönemde, Tunceli İl J.K.lığı 2'nci J.Asyş.Komd.Bl.K.lığı emrinde görevli J.Komd. Er ...'nin 06 Ocak-07 Ocak 2018 tarihinde ... İlçe J.K.lığı 8 numaralı nöbet kulesinde 23:00-01:00 saatleri arasında gece nöbetçisi iken saat 00:35 sıralarında kendisine zimmetli piyade tüfeği ile çene altından bir el ateş etmek sureti ile intihar ettiği, bu olay üzerine yapılan soruşturma sonucu düzenlenen soruşturma raporu ile; davacının olay günü ... İlçe J.K.lığı'nda nöbetçi subay olarak görev yaptığı, alınan ifadelerde "intihar eden Er ...'nin birtakım ailevi sorunlarının olduğu ve psikolojik durumunun iyi olmadığı, daha önce intihara teşebbüste bulunduğu ve bu durumun bilindiği, olay günü nöbet mevzilerinin kontrol edilmediği, doldur boşalt yapılmadığı, intihar olayının gerçekleşmesinden yaklaşık yarım saat önce ...'nin çenesine silah dayadığı, arkadaşlarının yanına gelmesi üzerine şaka yaptığını söyleyerek silahı indirdiği, bunun üzerine arkadaşlarının ...'nin intihar edeceğini söylemek için nöbetçi rütbelilere ulaşma çabasının olduğu, intihar eyleminin gerçekleşmesinden önceki yarım saatlik zaman diliminde ise olay mahallinde ve çevresinde (nöbet kulesi) bir hareketliliğin olduğu anlaşılmasına rağmen, davacının nöbetçi subay olduğu halde, nöbetçi astsubay ve diğer nöbetçilerin görevlerini tam olarak yapıp yapmadıklarını kontrol etmediği, mevziileri, koğuş ve yemekhaneyi dolaşmayarak nöbetçi subay talimatına aykırı davrandığının tespit edildiğinden bahisle, davacının nöbetle ilgili emir ve talimatlara uymadığından "amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediği" gerekçesiyle 7068 sayılı Kanunun 8/5-ç-4 maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması teklifinin getirildiği, bu teklifi görüşen Tunceli İl Jandarma Disiplin Kurulunun 24/07/2018 günlü ve 2018/35 sayılı kararı ile davacının sübut bulan eylemi karşılığı 7068 sayılı Kanun'un 8/5-ç-4 maddesi uyarınca 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı Kanunun 6/3-a ve (d) maddesi uyarınca bir alt ceza uygulanmak suretiyle kısa süreli durdurma cezası cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 8/7-a maddesi uyarınca cezanın brüt aylığından 1/5 oranında kesinti yapılması şeklinde uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, yapılan soruşturma ile uzman çavuş olarak görev yapan davacının, intihar olayının gerçekleştiği tarihte nöbetçi subay olarak görev yaptığı, ancak nöbetçi astsubay ve diğer nöbetçilerin görevlerini tam olarak yapıp yapmadıklarını kontrol etmediği, mevzileri, koğuş ve yemekhaneyi dolaşmayarak nöbetçi subay talimatına aykırı davrandığı tespitleri yapılarak, bu fiiliyle "amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmediği" için cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, dava konusu işlemde de belirtildiği gibi davacının fiilinin talimatlara aykırı davranış kapsamında olduğu, amirin usulüne göre verdiği emri yerine getirmemek fiili kapsamından olmadığı, bu haliyle davacının üzerine atılı fiilin kanundaki suç tanımına uymadığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının sübut bulan eylemi karşılığı olarak verilen dava konusu disiplin cezasının, ilgili Kanun hükmünde yer alan suç tanımına uymadığı ve disiplin hukukunda yer alan "tipiklik" şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu disiplin cezasında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir 5.İdare Mahkemesinin 23/05/2019gün ve E:2018/1127, K:2019/664sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü gösterilen ilk derece dava yargılama gideri ile istinaf yargılama giderinin toplamı olan 395,80-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretlerinin HMK'nun 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine, 24/03/2020 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)