İSTEMİN ÖZETİ: Tekirdağ ili, ……. ilçesi, …… K.lığı, Loj. Des. K.lığı Bkm. Brl. Kh. İşl. Kısım Amiri (sözleşmeli subay) olarak görev yapan davacının 30.08.2018 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 29.08.2018 tarih ve 2018/02-217 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin Tekirdağ 1. İdare Mahkemesinin 27/06/2019 tarih ve E:2018/1269, K:2019/731sayılı kararının; davacının statüsünün sözleşme esasına dayanması, her sözleşme dönemi ve şartlarının ayrı bir değerlendirmeye esas tutulması karşısında idarenin sorunsuz bir personel arama ve istihdam etme arzusunun, hizmette verimliliğin arttırılması ilkesi ile kamu yararına da uygun olduğu, sözleşme yenileme konusunda haiz olunan takdir yetkisinin bu çerçevede kullanımı sonucu tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; Tekirdağ ili, .... ilçesi, .... K.lığı, Loj. Des. K.lığı Bkm. Brl. Kh. İşl. Kısım Amiri (sözleşmeli subay) olarak görev yapan davacının 30.08.2018 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin 29.08.2018 tarih ve 2018/02-217 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; "...her ne kadar davacı idare tarafından, davacının FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer alması sebebiyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verilmiş ise de; söz konusu hesabın açılmasında davacının herhangi bir müdahilliğinin ve iradesinin bulunmaması, söz konusu hesabın tamamen davacının bilgisi ve rızası dışında açılması karşısında ve anılan hesabın davacı tarafından kullanılmadığı da dikkate alındığında, yürüttüğü göreviyle ilgili başkaca bir olumsuzluğu tesbit edilmeksizin, sırf davacının kendi iradesi dışında kendi adına açılan ve hiçbir bankacılık işlemi gerçekleştirilmeyen banka hesabının bulunması sebebiyle davacının sözleşmesinin yenilenmemesine dair dava konusu işlemde idarece kullanılan takdir yetkisinin, dolayısıyla da dava konusu işlemin hukuka uygun olmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun "Sözleşme Süreleri" başlıklı 6. maddesinde, "Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. Sözleşme süreleri; terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabilir. Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır." hükmüne, 12.maddesinde, "Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar. Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer..." hükmüne, 25.maddesinde de, Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, sınav, öğretim ve eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt’a, karargâh, kurum ve idarî işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar, yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul ve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının verilme usulü, sağlık işlemleri, Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve yetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun yürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin "Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması" başlıklı 14. maddesinde, "Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır. a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. (Ek cümle:RG-19/6/2013-28682) Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir... d) Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları taktirde sözleşme kendiliğinden sona erer..." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 30.08.2015 tarihinde nasbı yapılarak 3 yıl süreyle .... 95.Zh.Tug.Loj.Des.K.lığı bünyesinde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı hakkında başlatılan güvenlik soruşturması neticesinde, FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer aldığının tespit edildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Değerlendirme Komisyonu tarafından, davacının banka pasif hesap temininde FETÖ'den kaynaklanan şüphe nedeniyle süresi sona eren sözleşmesinin yenilenmemesinin uygun görüldüğü, 29.08.2018 tarih ve 2018/02-217 sayılı Milli Savunma Bakanı olur'u ile aralarında davacının da bulunduğu 114 sözleşmeli subayın 30.08.2018 tarihinden geçerli olacak şekilde sözleşmelerinin yenilenmemesine karar verildiği, bu işleme dayalı olarak hazırlanan terhis belgesinin davacıya tebliği üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, sözleşmeli subay çalıştırma, subayın sözleşmesini yenilememe konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin bu konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, idarelerin bu takdir yetkisinin de mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve takdire dayanan işlemlerin de yargı denetimine tabi bulunduğu hususları idare hukukunun bilinen ilkelerindedir ve bu ilke Danıştay kararlarında hükme dayanak alınmaktadır.
Bununla birlikte, askerlik mesleğinin yüksek derecede düzen ve disiplin isteyen, emir ve direktiflere mutlak olarak itaat gerektiren bir meslek olmasının yanında; tam güvene dayalı olarak görev yapmanın olmazsa olmaz şart olduğu hususu da nazara alındığında, Devletin egemenlik yetkilerini doğrudan veya dolaylı kullanan veya kamu otoritelerinin genel menfaatini korumaktan sorumlu, Devlete özel bir sadakat ilişkisiyle bağlı olan asker, polis gibi görevliler yönünden Devletin daha geniş yetkilere sahip olduğu tartışmasızdır.
Uyuşmazlıkta, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, sözleşmeli statüde görev yapan subay ve astsubayların sözleşme sürelerinin sona ermesine altı ay kala hizmet süresini uzatma talebinde bulunmaları durumunda "sözleşmenin uzatılmasına"dair esaslar belirlenmiş olmakla birlikte, davalı idarece personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak belirleme yapılırken ilgili hakkında olağanüstü hal uygulamaları kapsamında yürütülen adli ve idari tahkikatlar neticesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile sözleşmesinin uzatılma koşullarını taşıyıp taşımadığı yönünden ilgili Komutanlık bünyesinde oluşturulan Komisyon marifetiyle yapılan araştırma sonucuna göre de yetki kullanımında bulunulabileceği, bu kapsamda davalı idarenin yürüttüğü kamu hizmetinin önem ve hassasiyeti gereği ordu hiyerarşisi içinde bulunan, gerektiğinde muharebe görevlerine katılan ve yöneten, bu amaçla silah kullanma yetkisi verilen personeller hakkında sözleşmenin uzatılıp uzatılmaması konusunda diğer kamu kurumlarına nazaran daha geniş bir takdir yetkisini haiz olduğu kabul edilen davalı idarece verilecek karara güvenlik bakımından yapılan araştırma sonucu elde edilen bilgi ve belgelerin de dayanak alınabileceği, ayrıca sözleşmenin yenilenmemesi işleminin bir ceza olmayıp idare tarafından ilgilinin bulunduğu veya bulunmaya devam etmek istediği kamu görevini üstlenmesinin kamu güvenliği ve yürütülen hizmetin gereği bakımından uygun görülüp görülmemesine ilişkin olduğu, somut olayda da davalı idarece oluşturulan Komisyon marifetiyle yapılan güvenlik araştırrması neticesinde davacının FETÖ/PDY'ye müzahir bankadaki hesabında hareket olmayanlar listesinde yer aldığının tespit edildiği, ayrıca 2015 yılı sözleşmeli subayların temin faaliyetini gerçekleştiren ve alıma karar veren mülakat ve sağlık kurullarındaki personelin tamamına yakını hakkında terör örgütü üyeliğiyle alakalı olarak kamu görevinden çıkarma, görevden uzaklaştırma, göz altı ve tutukluluk işlemlerinin yapıldığı, söz konusu emirlerin ıslak imzalı suretlerinin Tayin Daire Başkanlığı emrinde görevli FETÖ/PDY mensupları tarafından imha edildiği, ayrıca 2018 yılında sözleşme yenileme değerlendirmesine tabi tutulan 58 sözleşmeli subayın tamamı hakkında "sözleşme yenilememe" kararı alındığı, bu durumun da Komisyon tarafından davacıya yönelik öznel değerlendirmelere dayalı bir ayrım yapılmadığını ortaya koyduğu, ayrıca yapılan güncel UYAP-entegrasyon sorgulaması neticesinde davacı hakkında Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde"(FETÖ/PDY) terör örgütü-şüpheli" sıfatıyla soruşturma kaydı bulunduğu, "terör örgütü üyeliği" suçlamasıyla davacının adli soruşturmasının tutuksuz olarak devam ettiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasından kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmasa da, dava konusu sözleşme yenilememe işleminin cezai bir müeyyide niteliğinde olmayıp, ülke genelinde olağanüstü hal ilanına neden olan darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY terör örgütünün oluşturduğu tehdit dikkate alınarak idarece haiz olunan takdir yetkisinin süresi sona eren subay sözleşmenin uzatılmaması yönünde kullanımına ilişkin olduğu, bu yönde bir işlem tesisi için anılan suçlamalarla alakalı bir mahkumiyet hükmünün bulunmasına gerek olmadığı, davacının süresi sona eren sözleşmesinin uzatılmamasına sebep olan ve yukarıda aktarılan süreç ve faaliyetler göz önünde bulundurulduğunda idarece sözü edilen takdir yetkisinin etkili bir şekilde kullanılmasının, ölçülülük ilkesini ihlal edecek genişlikte ve hakkın özünü zedeleyecek bir uygulama şeklinde değerlendirilemeyeceği açıktır.
Bu durumda, Tekirdağ ili, .... ilçesi, .... K.lığı, Loj. Des. K.lığı Bkm. Brl. Kh. İşl. Kısım Amiri (sözleşmeli subay) olarak görev yapan davacı hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı nezdinde kurulan Komisyon tarafından yapılan tespit ve değerlendirmeler, davacının sözleşmeli subaylığa alım sürecine ilişkin bilgi ve emareler ile hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üyeliğiyle alakalı başlatılan ceza soruşturmasına istinaden; sözleşme yenilenmesi hususunda takdir yetkisi daha geniş olan davalı idarece 30.08.2018 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin yenilenmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf talebinin kabulüne, Tekirdağ 1. İdare Mahkemesinin 27/06/2019 tarih ve E:2018/1269, K:2019/731 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine,aşağıda dökümü yapılan 409,40-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarece yapılan 81,75-TL posta gideri ile hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf aşamasında alınmayan 121,30-TL istinaf başvurma harcının karar kesinleştiğinde davacıdan tahsili için Mahkemece ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılmasına, posta gideri avansından varsa artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliğine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere,17/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)