İSTEMİN KONUSU: Ankara 22. İdare Mahkemesince davanın reddi yönünde verilen 16/05/2019 günlü ve E:2018/3624, K:2019/906 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
(1) Dava konusu istem: Dava, davalı idare bünyesinde görev yapmaktayken 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 17/09/2018 tarihli ve 2018/34078 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
(2) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 22. İdare Mahkemesince; davacının ....... silahlı terör örgütü ile iltisaklı .......'da örgüt liderinin talimatından sonraki süreçte; 08/09/2014 tarihinde (81.131,25-TL), 17/02/2015 tarihinde (20.000,00-TL) ve 25/05/2015 tarihinde (36.823,00-TL) katılım hesabı açtığı, dolayısıyla örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket ettiği, .......’ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan sendikalar arasında yer alan ....... Eğitimciler Sendikasında (....... Eğitim-Sen) Şubat 2014-Eylül 2014 tarihleri arasında (8 ay) üyeliğinin bulunduğu, .......'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan ....... Derneğine sms ile para gönderdiği, Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/8 sayılı esasında yapılan ceza yargılamasında; “....... silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme” suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı, istinaf başvurusunun ise henüz karara bağlanmadığı, davacının ....... terör örgütü ile iltisak ve irtibatı sabit olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında maddi hatalar olduğu ve başvurusunun reddine gerekçe oluşturan üç maddenin içeriğinin gerçek durumla örtüşmediği, karardaki; "silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiğine" dair ifadenin hatalı olduğu, hakkındaki mahkumiyet kararının "terör örgütü üyeliği" suçuna değil "terör örgütüne yardım etme" suçuna dayandığı, dava konusu işlemde çocuklarını (....... terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan) 2014-2016 yıllarında Özel Aziziye Fen Lisesine ve Özel Aziziye İlkokuluna gönderdiği belirtilmekte ise de; çocuklarını bu okullara gönderdiği dönemin 2014-2016 yılları arası dönem değil 2013-2016 yılları arası olduğu, bu okulları başarısı nedeniyle tercih ettiği, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında kendi üzerine kayıtlı GSM hattı üzerinden ....... Derneği'ne sms ile para gönderdiği belirtilmesine karşın kararda yer alan dönemin kendisiyle uyuşmadığı, ayrıca eşi hakkındaki Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında; söz konusu sms'in gönderildiği telefon hattını eşi .......'un kullandığı belirtildiği halde telefon hattının kendi adına kayıtlı olmasından dolayı sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, .......'ya finansal yardım yapmadığı, hesap hareketleri incelenirken para çıkışlarının ve kayyum atandıktan sonraki sürecin dikkate alınmadığı, kayyum atandıktan sonra parasını çekmemesinin lehine yorumlanması gerektiği, ....... Eğitimciler Sendikasına okul müdürünün ricası üzerine üye olduğu, yasal olarak faaliyet gösteren banka, sendika, dernek, okul, şirket gibi özel hukuk tüzel kişileri hakkında sonradan OHAL kapsamında işlem yapılmasının geçmişte bu tüzel kişilerle yasal çerçevede ilişkisi olan kişilerin terör örgütüyle bağlantılı oldukları şeklinde yorumlanamayacağı ve aleyhe delil oluşturmayacağı, kamu görevine son verilmesine dayanak KHK'nın Anayasa'da öngörülen şekil şartlarına uygun olmadığı, OHAL KHK'sı ile kamu görevine son verilemeyeceği, OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmasının geçici, ölçülü ve orantılı bir tedbir mahiyetinde olmadığı, dilekçesinde belirttiği Anayasa ve AİHS hükümleri ile disiplin hukuku ve ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiği, ilgili KHK maddeleri yönünden Anayasa Mahkemesine somut norm denetimi başvurusunda bulunulması gerektiği, dava konusu işlemde ve davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacının istinaf isteminin reddedilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Davacı tarafından kamu görevinden çıkarılmasına dayanak KHK ile anılan KHK'nın onayına ilişkin Kanun'un Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiş ise de; Anayasa'nın 148 ve 152. maddelerinde yer alan kurallar birlikte değerlendirildiğinde, bu iddianın ciddi olduğu kanaatine ulaşılamamaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından verilen istinaf dilekçesinde ileri sürülen hususlar çerçevesinde; bakılmakta olan davanın niteliği, davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı ve ayrıca kamu görevinden çıkarılma işleminin temel hak ve özgürlükler bakımından değerlendirilmesi gerekmiştir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Nitekim idari yargı yerlerince bu şekilde açılan davaların incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan ....... ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın ceza yargısının alanına girmeyen "iltisak ve irtibat" hallerinin tespiti idari yargının görevidir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücünü örgüt hedefleri doğrultusunda kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmalarının murad edildiği anlaşılmaktadır. Zira, ....... özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği: Yargısal denetimi yapılan işlem, bir disiplin işlemine dayanmamaktadır, bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çekişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işleme karşı etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi:
Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını iş bu davada denetlenme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir. Bununla birlikte, davacıda olduğu gibi kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılamasında kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, idari yargı mercilerince, başka bir delile ve araştırmaya ihtiyaç duyulmaksızın; OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Zira kamu görevinden çıkarma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmaktadır.
İlgililer hakkında terör örgütü üyeliği kapsamında açılmış olan ceza davalarının derdest olması durumunda ise; -velev ki ilk derece ceza mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının sabit olduğu gerekçesiyle hüküm kurmuş olsun- masumiyet karinesi nedeniyle idari yargı mercilerinin söz konusu cezayı dayanak alarak karar vermesi mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte, ceza yargılamasında davacı hakkında beraat kararı verilmiş olması, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat; yani birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının işaretleri, talimatları, yönlendirmelerine göre gerçekleştirme, kendi davranışlarını bireysel iletişim yoluyla ya da yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları dikkate alarak belirleme hali de kamu görevinden çıkarmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır. Bu nedenle, ilgililer hakkında ceza yargılamasında üyelik suçlamasıyla açılan davada beraat kararı verilmiş olsa dahi idari yargı yeri irtibat ve iltisak unsurları yönünden de işlemi incelemek zorundadır.
Uyap üzerinden yapılan incelemede, davacı hakkında Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/8 sayılı esasında "terör örgütü üyeliği" suçundan açılan ceza davasında davacının fiillerinin bu suçu oluşturmadığı ancak “....... silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme” suçunu oluşturduğu gerekçesiyle davacının hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, istinaf aşamasında ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 04/10/2019 tarihli ve E:2017/2943, K:2019/1743 sayılı kararıyla; davacının ....... terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım ettiğine dair mahkumiyetini gerektirecek yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle beraatine karar verildiği, davanın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ceza yargılamasında davacı hakkında beraat kararı verilmiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği gibiceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların da bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır.
(B) İlk Derece Mahkemesi Kararına Gerekçe Alınan Delillerin Değerlendirilmesi:
1-Davacı hakkında yürütülen ceza yargılamasının sonucu: Davacının terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği iddiasıyla Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada; davacının eyleminin "Terör Örgütü İçindeki Hiyerarşik Yapıya Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme" suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkumiyetine karar verilmişken, istinaf aşamasında davacının beraatine karar verildiği ve davanın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır. Böylece davacının kamu görevinden çıkarılma nedenleri arasında sayılan ....... ile üyelik ve mensubiyet şeklinde bir ilişkisinin bulunmadığı kesinleşmiş mahkeme kararı ile ortaya konulmuş olmaktadır. Bu durumda davacının ....... ile iltisak ve irtibat şeklinde bir ilişkisinin bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
2-Sendika üyeliği: 6528 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle yapılan değişiklikle 08/02/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 2. maddesindeki "dershaneleri" ibaresi yürürlükten kaldırılarak, .......'nin faaliyetleri içinde çok önemli bir yer tuttuğu anlaşılan dershaneler kapatılmıştır. Konuyla ilgili olarak kamuoyunda yaşanan tartışmaların yoğunlaştığı süreçte ....... Eğitimciler Sendikası 01/03/2012 tarihinde kurulmuştur (AYM, Ali Şeker, B. No:2016/68962, 20/09/2018, §10). Sendikanın üye sayısındaki değişiklikler incelendiğinde; 10/08/2012 tarihli ve 28380 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 402 üyesinin olduğu, 31/03/2013 tarihinde yaklaşık olarak 35.000 üye sayısına ulaştığı halde kendini feshetmek suretiyle kapandığı, 22/11/2013 tarihinde yeniden kurulduğu (AYM, Ali Şeker, §12-14), 04/07/2014 tarihli ve 29050 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 23.489 üye sayısına, 08/07/2015 tarihli ve 29410 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre 23.700 üye sayısına ulaştığı, 04/07/2016 tarihli ve 29762 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan istatistiklere göre üye sayısının 18.015'e düştüğü görülmektedir. Sendika, 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı KHK ile de kapatılmıştır.
Anılan Sendikanın, 2012 yılı başlarında .......'ye ait dersanelerin kapatılması tartışmalarının başladığı dönemde kurulması, 1 yıllık süre içinde 35.000 üyeye ulaşması, feshini müteakip 17/25 Aralık 2013 süreciyle birlikte ....... ile yapılan açık mücadeleye rağmen yeniden kurularak kısa sürede 23.489 üyeye ulaşması; ancak iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilebilir. Nitekim, Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 20/12/2017 tarihli ve E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile terör örgütüne ait sendikaya üye olmak fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır. Öte yandan, ....... Eğitimciler Sendikası yöneticilerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 ila 13 yıl arasında hapis cezasıyla cezalandırılmaları yönünde Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11/06/2018 günlü ve E:2017/87, K:2018/121 sayılı kararın 62. sayfasında; Sendika Genel Başkanının Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına "Sendika isteği güvencedir. ....... Eğitimciler Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır" ibarelerinin yer aldığı toplu mesaj gönderdiği anlaşılmaktadır.
Davacı, .......'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan sendikalar arasında yer alan ....... Eğitimciler Sendikasında Şubat 2014-Eylül 2014 tarihleri arasında 8 ay süreyle üyeliğinin bulunduğu tespit edilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde bu durum, davacının yasal görünümlü bir sendika aracılığı ile terör örgütünün amacına uygun tavır ve davranış sergileyerek anılan örgüte taraftarlığını, iltisakını ve irtibatını göstermektedir.
4-....... Hesabı: Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında; "....... silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan .......'nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik 25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığının tespit edildiği" belirtilmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/06/2019 tarihli E:2018/16-418, K:2019/513 sayılı kararı)
.......'nin amacını gerçekleştirmek için mali kaynağa ihtiyaç duyduğu, bunun himmet, bağış gibi adlarla halktan veya örgüt mensuplarından toplanan paralarla temin edildiği, bununla birlikte örgütün suçtan elde ettiği gelirleri aklamak için .......nın araç olarak kullanıldığı, elindeki mali gücünü ve kendisini bu güce ulaştıran kaynakları kaybetmek istemeyen ....... liderinin .......ya para yatırılması yönündeki 25/12/2013 tarihli çağrısı akabinde 2014 Ocak ayından itibaren normal bankacılık faaliyetleri ile bağdaşmayacak nitelikte para yatırma, hesap açtırma, bireysel emeklilik başvurusu, katılım hesabı açma, kredi kartı kullanımı gibi işlemlerde artışların meydana geldiği, yine bu dönemde 11.516 kişinin başka bankalardan kredi kullanarak faiz ödemek suretiyle edindikleri paralarını .......'daki hesaplarına yatırdığı, bu sürecin bankaya el konulma tarihi olan 29/5/2015 tarihine kadar devam ettiği anlaşılmaktadır (AYM, Metin Evecen, B. No: 2017/744, 04/04/2018, §26, OHAL Komisyonu 2018 Yılı Çalışma Raporu, 28/01/2019, s 20-23).
....... lideri tarafından talimatın verildiği 25/12/2013 tarihinden, bankanın TMSF'ye devir edildiği 29/05/2015 tarihine kadar, yeni hesaplar açma, para yatırma ve açılmış olan hesaplardaki mevduat tutarlarını artırma hareketine devam edildiği, 29/05/2015 tarihinden sonra hesap açma ve para yatırma işlerinin kesildiği dikkate alındığında; belirtilen tarih aralığında tamamen riskli konuma geldiği açık olan ve esasen 26/02/2014'te MGK kararı ile nitelendirilmesi yapılmış olan bir örgütün bankasına para yatırmanın sırf bankacılık faaliyetin olduğunu söylemek mümkün değildir. Var olan paralarını yatıranların ötesinde başka bankalardan faizli kredi kullanmak suretiyle elde ettikleri kaynakları örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranların rasyonel bir davranış ortaya koyamadıkları, bu durumun ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan irtibat ile izah edilebileceği açıktır. ....... liderinin talimatını yerine getirme uğruna maddi ve hatta manevi varlıklarını riske atan bu kişiler bakımından, iltisak ve irtibatın düzeyinin ötesine geçildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin istikrarlı uygulamalarında da bu yöndeki işlemlerin, örgüt liderinin emri doğrultusunda gerçekleştirilen ve örgütsel amaca hizmet eden davranışlardan olduğu kabul edilmektedir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/06/2019 tarihli E:2018/16-418, K:2019/513 sayılı kararı)
Buna karşın, yukarıda belirtilen dönemler dışında .......'da hesap açtırma ve tutarı ne olursa olsun para yatırma ve diğer bankacılık işlemleri yapma; iltisak, irtibat ve mensubiyet olarak görülemeyeceği gibi anılan dönemlerdeki hesap hareketlerinin gerçek bir ticari, iktisadi ve beşeri nedenle meydana geldiğinin ortaya konulması halinde kamu görevinden çıkarılmaya gerekçe yapılması hukuken mümkün değildir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13.11.2018 tarihli E:2018/1603, K:2018/4170 sayılı kararı da bu yöndedir.
Davacının, .......'da açmış olduğu hesabına, örgüt liderinin talimatından sonraki süreçte; 08/09/2014 tarihinde 81.131,25-TL tutarlı 31 günlük, 17/02/2015 tarihinde 20.000,00-TL tutarlı 31 günlük, 25/02/2015 tarihinde 36.823,00-TL 31 günlük katılım hesabı açtığı, dolayısıyla anılan Bankaya finansal destek/yardım sağladığı sabit olup, davacının bu gerekçeyle de anılan örgütle iltisak ve irtibat düzeyinde ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Ayrıca davacının, 17/25 Aralık 2013 süreci sonrasında 2016 yılına kadar çocuklarını ....... terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan Özel Aziziye Fen Lisesine ve Özel Aziziye İlkokulunda eğitime devam ettirdiği, davacının eşi genel cerrahi uzmanı …….. hakkında Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2017/8 sayılı esasında "terör örgütü yöneticiliği" suçundan açılan ceza davasında; ....... silahlı terör örgütüne münhasır iletişim ağı olduğu belirlenen ByLock sistemini kullandığının, ....... silahlı terör örgütü ile iltisaklı .......'ya örgüt liderinin talimatından sonraki süreçte 2014 yılı Şubat ayından itibaren para yatırarak finansal destek sağladığının tespit edildiği, davacının eşinin ceza yargılamasındaki ifadesinde; Şifa Hastanesi Başhekimi (S.D.)'nin kendisini Şifa Hastanesinde ve evinde düzenlenen sohbet toplantılarına davet ettiğini, kendisinin icap etmediğini, bu kişinin kendi telefonuna 2014 yılında whatsapp tarzında bir mesajlaşma programı yüklediğini, o tarihte bu programın (....... örgütün gizli mesajlaşma programı olduğunu bilmediğini, .......'da 2013 yılı Mart ayında hesap açtırdığını, her ay düzenli olarak 1.000,00- 1.500,00-TL para yatırdığını, hesabında biriken parayı katılım hesabına aktardığını, bu parayla da döviz alım satımı yaptığını beyan ettiği, tanık (H.S.)'nin ifadesinde; …….'un ....... terör örgütünün Erzurum yapılanması içerisinde yer aldığı, polislerden sorumlu "öğretmen" statüsünde sohbet abisi olduğunu, bu kişiyi ....... terör örgütünün "sohbet abilerine" yönelik sohbet toplantılarında gördüğünü beyan ettiği (Her ne kadar tanık H.S. sonradan ifadesinde değişikliğe gitmiş ise de ceza mahkemesince itibar edilmediği anlaşılmaktadır.), tanık (T.Z.)'nin ifadesinde; 2011-2016 yılları arasında ....... ile birlikte ....... terör örgütünün sohbet toplantılarına hem dinleyici hem de sohbet abisi olarak katıldıklarını, sohbetlerde .......'ye ilişkin videoların seyredildiğini, bu sohbetlerin kendi evinde, .......'un evinde ve diğer arkadaşlarının evinde dönüşümlü olarak yapıldığını beyan ettiği, tanık (Y.İ.)'nin ifadesinde; Erzurum ilinde 2013-2014 yıllarında ....... terör örgütünün (Emniyet Müdürlüğü) İstihbarat Şube Yapılanmasında katıldığı sohbet toplantılarında .......'un bir kaç kez imamlık yaptığını beyan ettiği, sonuç olarak davacının eşinin ....... terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve istinaf başvurusunun da reddedildiği anlaşılmış olup davacının gerek kendisine dair bilgiler gerekse sosyal çevresi bilgisi kapsamında dikkate alınan eşine dair bilgiler üst paragraflarda izah edilen belirlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının çeşitli yol ve yöntemlerle ....... ile iltisak ve irtibat düzeyinde ilişkisinin olduğunu ortaya çıkarmaktadır.
Öte yandan dava konusu işlemde; davacının .......'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan ....... Derneği'ne 01/01/2014-04/10/2014 tarihleri arasında SMS yolu ile para gönderdiği ifadesine yer verilmiş ise de; dosyada bulunan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu sorgulama bilgisi çıktısında; "....... SMS Bilgileri" bölümünde; davacının (505 … ….) numaralı GSM hattı üzerinden bu derneğe sms yoluyla bağışta bulunulduğu anlaşılmakla birlikte, davacı hakkındaki Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesi kararında bu telefon numarasından davacı adına kayıtlı olmasına karşın eşi ....... tarafından kullanılan ByLock yüklü olduğu saptanan GSM hattına ait olduğu görüldüğünden, dava konusu işlemdeki davacının ....... Derneğine sms ile para gönderdiğine dair ifade davacı aleyhine değerlendirilmemiştir.
(C)Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı:
....... ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Anayasa düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasını ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsünün tamamen sonlandırılmasını ve benzeri bir müdahalenin yeniden yaşanmaması amacıyla ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, bu işlemin Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek söz konusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, .......'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur. Bu durumda anayasal düzene yönelik gerçek ve yakın tehlikenin büyük ölçüde kamu görevlileri eliyle ortaya çıktığı dikkate alındığında kamu görevinden çıkarılma dışında alınacak bir tedbirin söz konusu tehlikeyi bertaraf etmesini mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU: Yukarıdaki açıklamalarla birlikte Ankara 22. İdare Mahkemesince verilen istinafa konu karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından İSTİNAF İSTEMİNİN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan istinaf aşamasına ait yargılama giderinin istinaf edenin üzerinde bırakılmasına, davacının adli yardım talebi kabul edildiği halde yatırdığı 121,30-TL istinaf başvurma harcı mahsup edilerek adli yardım nedeniyle davacıdan önceden alınmamış istinaf yargılama giderlerine ait olan resmi posta giderinin tahsili için karar kesinleştikten sonra ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı Kanun'un değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere 20/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)