(3269 S. K. m. 12, 19) (1632 S. K. m. 148) (2577 S. K. m. 45) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 1, 2, 4, 9)
DAVANIN KONUSU: Isparta Eğirdir Dağ Komando ve Eğitim Merkez Komutanlığında sözleşmeli uzman erbaş olarak eğitim görmekte olan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 10.12.2018 tarih ve MRK.Ş. 74925350-1930-2865431-18 Sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde "....Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; (1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) Askeri Ceza Kanununun 148. maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, d) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların, e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. " hükmü, 19. maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmü yer aldığı, Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak çıkarılan 20.09.2005 gün ve 25942 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinde, "(1) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır... g ) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak. (...) ı) Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 148. maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak (...) 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." düzenlemesi yer aldığı, 4045 Sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar, görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verildiği, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına yer verilmiş; 2. maddesinde yönetmeliğin kapsadığı personel belirlenmiş, 4. maddesinin (f ve g) bentlerinde; arşiv araştırması ile güvenlik soruşturmasının araştırma ve soruşturmaya konu kişi hakkında yapılacağı belirtilmiş, (k) bendinin 9. maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağı belirtilmiş, 2011 tarih ve 114-1(c) sayılı Genel Kurmay Başkanlığınca çıkarılan Silahlı İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3. Bölüm, 1. Kısım "Güvenlik Soruşturma ve Arşiv Arşiv Araştırmasının Olumsuz Kabul Edileceği Haller" başlığıyla düzenlenen 13. maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği durumlar dokuz madde halinde sayıldığı, bazı kurumlarda ve bazı görevlerde istihdam edilecek kişiler hakkında görevin önemi, özelliği gereği derin bir araştırma ve değerlendirme yapılmasının esas olduğu, Devletin devamlılığını sağlamak için kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için bir takım tedbirler almasının gerekli olduğu, bu tedbirlerin alınırken dikkatli ve daha titiz davranması da gerektiği ve ülkenin güvenliği ve savunulmasından sorumlu olan Türk Silahlı Kuvvetlerine alınacak personelin güvenirliliğinin şüpheden uzak olarak ortaya konulması gerektiği, mahkemenin 13/03/2019 tarihli ara kararı ile Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı ve Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nden davacı ve yakın aile bireyleri hakkında herhangi bir adli soruşturma ya da kovuşturma bulunup bulunmadığının, anılan kişilerin FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü ile irtibatlı/iltisaklı olup-olmadığının sorularak, soruşturma ya da kovuşturma var ise ilgili dosya numaralarının ve konu ile ilgili diğer bilgi ve belgeler istenmiş, ara kararına Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nün 05.04.2019 tarih ve 2019040510072353002 Sayılı cevap yazısında davacı ve yakın aile bireyleri hakkında FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü kapsamında Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nün arşiv tetkikinde adli işlem bilgisinin bulunmadığının bildirildiği, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü'nün 10.04.2019 tarih ve 2019040811131815760 Sayılı cevap yazısında davacının kardeşi "Ş.A." hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/22540 numaralı soruşturma dosyasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında adli işlem kaydının olduğu( Bu bilgi üzerine Mahkemece yapılan ara kararına verilen cevaba istinaden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 13.09.2019 tarih ve 2017/22540 soruşturma numaralı yazısında Ş.A. hakkında soruşturma dosyasının olmadığı bildirilmiştir), davacı ve diğer yakın aile bireyleri hakkında FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü kapsamında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nün arşiv tetkikinde adli işlem bilgisinin bulunmadığının bildirildiği, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28.03.2019 tarih ve 2019/352 Muhabere sayılı yazısında davacı ve yakın aile bireyleri hakkında silahlı terör örgütü kapsamında soruşturma veya kovuşturma dosyası bulunmadığının bildirildiği, yine Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık Muhabere Bürosu'nun 04.04.2019 tarih ve 2019/2617 Sayılı yazılı yazısı ekinde davacı ve yakın aile bireyleri hakkında Isparta Başsavcılık makamı UYAP ekran sorgulamasına ilişkin yapılan araştırmaya ilişkin gönderilen belgelerde de davacı ve kardeşi "Ş.A"nın savcılıkta ve ceza mahkemelerinde derdest (açık) soruşturma veya kovuşturma dosyasının olmadığı, ayrıca Mahkeme UYAP sisteminden yapılan sorgulamada davacının adli sicil ve arşiv kaydının olmadığının görüldüğü, diğer taraftan aynı ara karar ile davacının kardeşi "Ş.A"nın 2013-2016 dönemlerini kapsar şekilde işe giriş ve ayrılış bildirgeleri ile hizmet döküm cetvelleri Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan istenilmiş olup Kurumca gönderilen belgelerin incelenmesinden, "Ş.A."nın OHAL kapsamında kapatılan Sema Özel Eğitim Yayıncılık San. Tic. A.Ş. de 28.09.2013 ile 30.06.2016 tarihleri arasında sınıf öğretmeni olarak çalıştığının görüldüğü, bu durumda, kardeşinin FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu gerekçesiyle Ohal KHK ile kapatılan şirkette sınıf öğretmeni olarak SGK kaydının bulunduğuna ilişkin bilgi notu üzerine davacının sözleşmesi feshedilmiş ise de; bu istihbari bilgi dışında güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasını gerektirecek nitelikte somut bilgi ve belgeler ortaya konulamadığı, davacının kendisi, anne, baba, kardeş gibi yakın aile bireyleri hakkında FETÖ/PDY veya başka bir terör örgütü kapsamında herhangi bir adli soruşturma ve ceza yargılamasının bulunmadığı, kardeşi hakkındaki istihbari bilginin tek başına davacının uzman erbaş olarak alınmamasını engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle Isparta İdare Mahkemesi'nce verilen 18/09/2019 tarih ve E:2019/24, K:2019/1122 Sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İSTİNAF DİLEKÇESİNİN ÖZETİ: Davalı idare vekili tarafından; TSK bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesinin başlı başına önemli bir güvenlik hususu olduğu, TSK'nın temin edeceği kısıtlı kadrolar için başvuruda bulunan birlerce aday içerisinden takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanıldığı ve personelin bu hassasiyetle değerlendirildiği, “Yurt Savunması” görevinin sıradan bir kamu görevi olmadığı dikkate alınarak, davacı hakkında elde edilen bilgilerin, onun başka bir kamu görevinde istihdamına engel görülmeyecek olsa bile, TSK'da görev yapmasını riskli hale getireceği değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, tümüyle kamu yararı gözetilerek tesis edilen işlemde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı ayrıca mahkeme kararında dökümü yapılan ve içinde harçların da bulunduğu yargılama giderlerinin harçlardan muaf olan idareye yüklenmesinin hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare Mahkemesi kararlarının istinafen incelenerek kaldırılması, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
İstinaf başvurusuna konu karar usul ve hukuka uygun olduğundan, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
SONUÇ: 1-)İstinaf isteminde bulunulan mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, istinaf isteminin REDDİNE,
2-)İstinaf aşamasında yapılan 83,10-TL yargılama gideri toplamının istinaf talep edenin üzerinde bırakılmasına,
3-)Artan posta ücretinin istinaf isteminde bulunan tarafa Mahkemesince iadesine,
2577 Sayılı Kanun'un 46/c maddesi uyarınca bu kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 11/02/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY(X)
1-) Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askeri bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış; bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Anayasa Mahkemesi kararı - S. Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
2-) FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit; darbe girişimi öncesinde idari organların karar, açıklama ve uygulamalarına da konu olmuştur. Bu bağlamda Devlet yetkilileri sürekli olarak anılan yapılanmanın ülke güvenliği için bir tehdit olduğuna dair açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu değerlendirmeler Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararlarında da ifade edilmiştir. MGK, söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıyla; "halkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma, devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve nihayetinde bir terör örgütü" olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında, Milli Güvenlik Siyaset Belgesi'nde "Legal Görünümlü İllegal Yapılar" başlığı altında "Paralel Devlet Yapılanması" adıyla yer almış; Jandarma Genel Komutanlığı ise 8/1/2016 tarihinde FETÖ/PDY'yi mevcut terör örgütleri listesine dahil etmiştir (Anayasa Mahkemesi kararı - S. Yavuz ve diğerleri, § 33).
3-) 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan askeri bir darbe teşebbüsünün, FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızdırdığı örgüt üyeleri eliyle gerçekleştirildiği hususu dikkate alındığında, davalı idarenin, bünyesine dahil edeceği personelin seçimi konusunda geniş takdir yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
4-) Bahsi geçen terör örgütünün hain emellerini gerçekleştirmek adına çoğu terör örgütlerinden farklı olarak gizliliğe büyük önem verdiği bu kapsamda üyelerinin kimliklerinin deşifre olmaması için her türlü yola başvurduğu hususu dikkate alındığında, Türk Milletine yönelik olarak gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün bir daha yaşanmamasını sağlamakla görevli (FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmasını engellemekle görevli) davalı idareye tanınan takdir yetkisinin, diğer kamu idarelerine tanınan takdir yetkisinden çok daha geniş olduğu açıktır.
5-) Diğer taraftan, idari makamların, aynı maddi olay çerçevesinde yapılacak değerlendirme esnasında ceza soruşturmalarında aranan ispat standardlarından daha düşük ispat standardı kullanılarak ilgililer hakkında idari işlemler tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. (Benzer yöndeki AİHM kararı için B.K.. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, § 38).
6-) Açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının ablasının FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı olduğu gerekçesiyle kapatılan özel okulda sınıf öğretmeni olarak 2013-2016 döneminde çalıştığı hususu dikkate alındığında, geniş takdir yetkisi dahilinde tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
7-) İzah edilen nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemin iptaline karar veren ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)