(4708 S. K. m. 2, 3, 8) (3194 S. K. m. 28, 42) (5326 S. K. m. 3, 15) (Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m. 68)
İSTEMİN ÖZETİ: Adana İli, .... İlçesi,.... Mahallesi, 2563 ada, 20 Sayılı parselde inşa edilen yapıya ilişkin mükellefiyetleri yerine getirmediğinden bahisle davacının İmar Kanunu'nun 42/3. maddesi kapsamında 11.272,45 TL tutarında para cezası ile tecziyesine ilişkin 21.11.2018 tarih ve 48458490-302-03-45/420 Sayılı encümen kararının iptaline karar verilmesi talebiyle açılan davada, "davacı yapı denetim kuruluşuna İmar Kanunu'na göre ceza verilmiş ise de, davacının yapı denetim kuruluşu olduğu, yapı denetim kuruluşlarına ilişkin idarî yaptırımların Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da düzenlendiği, bu nedenle İmar Kanunu'na göre ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline dair verilen Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 18.06.2019 gün ve E: 2019/61, K: 2019/540 Sayılı kararının; davalı idare vekilince, davacının İmar Kanunu'nda belirtilen yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu iddialarıyla istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. İdarî Dava Dairesi'nce, dosya incelenerek işin gereği görüşüldü;
KARAR: Dava; davacı şirketin 11.272,45 TL tutarında para cezası ile tecziyesine ilişkin encümen kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
4708 Sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 3/1. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlenir" hükmüne yer verilmiştir.
3194 Sayılı İmar Kanunu'nun "Müelliflik, Fennî Mesuliyet, Şantiye Şefliği, Yapı Müteahitliği ve Kayıtlar" başlıklı,
- 28/2. maddesinde, "(...) Fennî mesul mimar ve mühendisler uzmanlık alanlarına göre; yapının, tesisatı ve malzemeleri ile birlikte, bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa edilmesini denetlemekle görevlidir. Yapı sahibine ve idareye karşı sorumlu olan fennî mesuller, uzmanlık alanına uygun olarak yapıda yetki belgesi olmayan usta çalıştırılması veya şantiye şefi bulundurulmaksızın yapım işinin sürdürülmesi veya yapının mevzuata aykırı yapılması veya istifaları halinde, bu durumları altı iş günü içinde ilgili idareye yazılı olarak bildirmek zorundadırlar. Aksi takdirde, fennî mesuller kanuni mesuliyetten kurtulamazlar. (...)" hükmüne yer verilmiş; anılan Kanun'un “İdarî Müeyyideler” başlıklı,
- 42/1. maddesinde, "Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır" hükmün,
- 42/3. maddesinde, "18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41. maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fennî mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir" hükmüne yer verilmiştir.
03.07.2017 tarih ve tarihli ve 30113 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Fennî Mesuliyet" başlıklı 68/5. maddesinde, "Fennî mesuller unvanına ve eğitimine göre, yapının kanuna, plana, ilgili yönetmeliklere ve diğer mevzuat hükümlerine, fen, sanat, sağlık kurallarına, ruhsat eki projelerine, TSE standartlarına, teknik şartnamelere uygun yapılıp yapılmadığını denetleyeceğine dair Ek-1'de yer alan taahhütnameyi ilgili idareye vermek zorundadır" hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;
1-) Davacı şirketin unvanının yapı denetim şirketi olduğu; Adana İli, .... İlçesi, .... Mahallesi, 2563 ada, 20 Sayılı parselde inşa edilen yapının Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a göre yapı denetimi işini üstlendiği;
2-) Davacı şirketin Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 3. maddesi gereği, bu yapının aynı zamanda fennî mesulü olduğu;
3-) Davacı şirketin, yapıda yaptığı inceleme sonrasında yapı müteahhidine yazdığı 03.08.2018 tarihli yazı ile özetle "inşaatın temel çukurunda toprak kayması riskinin bulunduğu ve tehlike arz ettiği; oluşacak herhangi bir kaza sonucunda can ve mal kaybına mahal vermemek adına gerekli tedbirlerin alınması gerektiği; 45 iş günü içinde gerekli tedbirler alınmaz ise Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a istinaden ilgili idareye bildirimde bulunularak, idare tarafından inşaatın durdurulacağı"nın yapı müteahhidine ihtar edildiği;
4-) 08.10.2018 tarihinde davacı şirket tarafından Sarıçam Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'ne başvurularak özetle, "müteahhitliğini M. Ardıç İnşaat Ltd. Şti.'nin üstlendiği Adana İli, ... İlçesi, .... Mahallesi, 2563 ada, 20 Sayılı parselde inşa edilen yapının inşaatının temel kazısı işlemleri gerçekleştirilirken, iş ve işçi sağlığı ile çevre binaların olumsuz yönde etkilenmemesi için gerekli önlemlerin alınması için 45 iş günü süre tanınmasına rağmen tanınan sürenin dolduğu tarih itibariyle halen gerekli tedbirlerin alınmadığı"nın davalı idare İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'ne bildirildiği;
5-) Davacı şirket tarafından durumun davalı idareye bildirilmesini müteakiben, davalı idarece mahallinde denetim yapılarak inşaat %15 seviyede iken yapının mühürlendiği,
6-) Bilahare konunun encümene intikâl ettirilmesi sonrasında yapı sahibine, yapı müteahhidine ve davacı şirkete ayrı ayrı para cezası verildiği;
7-) Davacı şirket tarafından, kendi adına verilen cezanın iptaline karar verilmesi talebi ile açılan davada ilk derece mahkemesince, "davacı yapı denetim kuruluşuna İmar Kanunu'na göre ceza verilmiş ise de, davacının yapı denetim kuruluşu olduğu, yapı denetim kuruluşlarına ilişkin idarî yaptırımların Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da düzenlendiği, bu nedenle İmar Kanunu'na göre ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği;
8-) İlk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
i-) Hukukî sorun;
Uyuşmazlık, davacı şirketin İmar Kanunu'nun 42. maddesi kapsamında para cezası ile tecziyesine ilişkindir. Dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için;
a-) Davacı şirketin hukukî statüsünün ve fennî mesullük görevinin olup olmadığının incelenmesi;
b-) Davacı şirketin fennî mesullük görevi mevcut ise, davacı şirketin hangi mevzuat/mevzuatlar kapsamında sorumluluklarının ve görevlerinin bulunduğunun incelenmesi;
c-) Tabi olduğu sorumluluklar dolayısıyla davacıya İmar Kanunu kapsamında ceza uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi;
d-) Davacıya statüsü ve görevleri kapsamında İmar Kanunu uyarınca ceza verilebilecek ise, maddî olayda tecziyeye esas fiilin sübut bulup bulmadığının açıklığa kavuşturulması ve böylelikle tesis edilen cezaî işlemin maddî yönden hukuka uygun olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
ii) Davacı şirketin hukukî statüsünün ve fennî mesullük görevinin olup olmadığının incelenmesi;
Davacı limited şirketin ticaret unvanı içerisinde "yapı denetim" ibaresi yer almakta olup; davacı şirket, Yapı Denetimi Hakkında Kanun hükümleri kapsamında yapı denetim işleri yapmaktadır.
Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a göre yürütülen yapı denetim işleri bakımından davacı şirketin iş ve işlemleri, Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a tabidir.
Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 3/1. maddesinde ise, yapı denetimi firmalarına bir sorumluluk daha yüklenmiştir. Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 3/1. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlenir" hükmüne yer verilmiştir.
Dolayısıyla yapı denetimi ile ilgili özel mevzuat olan Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un, yapı denetim kuruluşlarına;
= Hem Yapı Denetim Kanunu kapsamında yapı denetim görevi ve sorumluluğu,
= Hem de İmar Kanunu kapsamında fennî mesuliyet görevi ve sorumluluğu, verdiği görülmektedir.
iii) Davacı şirketin fennî mesuliyet görevi bakımından imar mevzuatına göre sorumluluklarının ve görevlerinin olup olmadığının incelenmesi;
Yapı denetimi ile ilgili özel mevzuat olan Yapı Denetimi Hakkında Kanun, yapı denetim kuruluşlarına;
= Hem, Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında yapı denetim görevi ve sorumluluğu,
= Hem de İmar Kanunu kapsamında fennî mesuliyet görevi ve sorumluluğu vermiştir. Dolayısıyla,
- Yapı Denetimi Hakkında Kanun ve ikincil mevzuatı kapsamındaki görevleri ve sorumlulukları bakımından yapı denetim kuruluşunun Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a,
- İmar Kanunu ve ikincil mevzuatı kapsamındaki görevleri ve sorumlulukları bakımından yapı denetim kuruluşunun İmar Kanunu'na tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bakımdan; bir yapı denetimi şirketinin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ve Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'ne karşı yapı denetim görev ve sorumluluğu yanında, aynı zamanda belediye ve il özel idaresine karşı imar mevzuatında öngörülen fennî mesuliyet görevinin ve sorumluluğunun bulunduğu, fennî mesuliyet görevi bakımından yapı denetimi kuruluşunun İmar Kanunu hükümlerine tabi olduğu sonucuna varılmaktadır.
iv) Fennî mesuliyet görevi dolayısıyla davacıya İmar Kanunu kapsamında ceza uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi;
Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da yer alan görevler, yapı denetimine ilişkin iken; İmar Kanunu'nda yer alan görevler fennî mesuliyete ilişkindir.
Dolayısıyla davacının Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da yer alan yapı denetimine ilişkin görevlerini gereği gibi yerine getirmemesi halinde Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında; İmar Kanunu'nda yer alan fennî mesuliyete ilişkin görevlerini gereği gibi yerine getirmemesi halinde İmar Kanunu kapsamında yaptırıma tabî tutulacağı tabiîdir.
Davacı şirket bir yapı denetim kuruluşu olmasına karşın, uyuşmazlığa esas inşaatta aynı zamanda fennî mesuldür. Dolayısıyla davacı şirketin bu davadaki hukukî statüsü, "fennî mesul" hukukî statüsüdür. Zîra davalı idare tarafından davacı hakkında (Yapı Denetimi Hakkında Kanun hükümlerine göre) yapı denetim görevi nedeniyle işlem tesis edilmemiş; davalı idare tarafından davacı hakkında (İmar Kanunu hükümlerine göre) fennî mesulyet görevi nedeniyle işlem tesis edilmiştir.
Bu davaya konu olayda davacının davalı ile olan ilişkisinin fennî mesul sıfatı nedeniyle mevcut olmasına istinaden, İmar Kanunu yer alan "fennî mesuliyete ilişkin kurallar" kapsamında sorumluluğunun mevcut olduğu; bu itibarla fennî mesuliyet görevini gereği gibi yerine getirmemesi halinde davacının İmar Kanunu'nun 42. maddesine göre tecziye edilebileceği sonucuna varılmaktadır.
v-) “Non Bis In Idem” kuralı (içtima) bakımından olayın incelenmesi;
Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da yazılı görevlerini gereği gibi yerine getirmemeleri halinde şirketler Yapı Denetimi Hakkında Kanun hükümlerine göre idarî yaptırıma tabi tutulacaklardır. Benzer şekilde İmar Kanunu'nda yazılı fennî mesuliyet görevlerini gereği gibi yerine getirmemeleri halinde şirketler (fennî mesul sıfatıyla) İmar Kanunu hükümlerine göre idarî yaptırıma tabi tutulacaklardır.
Hâl böyle olmakla birlikte; bazı fiiller (hareketler) hem Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da hem de İmar Kanunu'nda kabahat olarak düzenlenmiş, her iki kanunda ayrı ayrı idarî yaptırım öngörülmüştür. Diğer bir ifade ile bir adet hareket sonucunda iki ayrı kanunun ihlâli ve iki ayrı kanunda ayrı ayrı yaptırımla karşılaşma durumu söz konusu olabilmektedir.
Bu noktada, hem fennî mesuliyet hem de yapı denetimi görevi nedeniyle bir firmaya “aynı fiilden dolayı” iki ceza verilebilir mi? sorununun ele alınarak, dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun bu yönden de incelenmesi gerekmektedir.
5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun “Genel Kanun Niteliği” başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde, “Bu Kanunun; (...) genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır” hükmüne yer verilmiştir. Maddeye göre, sadece idarî para cezası yaptırımı ile sadece mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımı gerektiren fiiller bakımından, Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerinin genel kural olarak yaptırımlar akımından uygulanması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun “Genel Hükümleri” arasında, 15. maddede “içtima” müessesesine yer verilmiştir. Kabahatler Kanunu'nun 15/1. maddesinde, “Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a göre verilen ceza ile İmar Kanunu'na göre verilen ceza mukayese edilecek, hangi kanuna göre verilen ceza daha ağır ise, şirkete o ceza uygulanacaktır.
Bu bakımdan; aynı eylem dolayısıyla hem İmar Kanunu'na göre ceza verilmesi hem de Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a göre ceza uygulanması halinde, "non bis in idem" kuralı ve Kabahatler Kanunu'nun içtima hükümleri çerçevesinde sorunun çözümleneceği, aynı eylemin hem İmar Kanunu'nda hem de Yapı Denetimi Hakkında Kanun'da kabahat olarak düzenlenmesinin fennî mesullük görevi dolayısıyla İmar Kanunu'na göre ceza vermeye engel teşkil etmeyeceği tabiîdir. (Aşağıda fikrî içtima bakımından işlemin hukuka uygunluğu ayrıca incelenecektir.)
vi) Dava konusu encümen kararlarının maddî hukuk bakımından hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi;
Olayda davacının İmar Kanunu'nun 42/3. maddesine istinaden cezalandırıldığı görülmektedir. İmar Kanunu'nun 42/3. maddesi, bir tehlikenin oluşmasını önlemeye yönelik kurallara riayet edilmemesini de cezalandırmaktadır. Bu sebeple, tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmemesinin, ceza verlip verilmemesine bir etkisi bulunmamaktadır.
Adana İli, Sarıçam İlçesi, Yıldırım Beyazıt Mahallesi, 2563 ada, 20 Sayılı parselde inşa edilen yapının temel kazısında kazı güvenliği önlemlerinin alınmamasına istinaden toprak kaymasının vuku bulması, çevre binaların bu sebeple zarar görmesi ve can mal kaybının yaşanması ihtimalinin mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
Nüfus yoğunluğunun ve buna bağlı yapılaşma sayısının artması ile birlikte yerleşim yerlerinde, arsa sınırlarında, eğimli alanlarda, bitişik nizam yapıların bulunduğu alanlarda, ve/veya yola sınırı bulunan bölgelerde yeni yapılan yapıların inşası aşamasında ve öncesinde gerekli önlemlerin alınarak, mevcut komşu yapılara, yollara ve alt yapıya zarar vermeden inşa çalışmalarının yürütülmesi gerekmektedir. Yapı inşasının bulunduğu alanlarda ihmal sonucu veya tedbirlerin yeterince alınmamasına istinaden, inşaata bitişik nizamda bulunan veya inşaat alanı yakınında olan diğer yapılarda, park etmiş araçlarda, alt yapıda zararların oluştuğu yahut da zararların oluşma riskinin mevcut olduğu; bu durumun ise hem çevre sakinleri hem de inşaatta çalışan kişilerin can ve mal güvenliklerini tehlikeye attığı, riskin gerçekleşmesi sonucunda ise maddî ve manevî kayıpların ortaya çıkmasına sebep olunduğu bilinmektedir.
Söz konusu tehlikeli durumların ortaya çıkmasının önüne geçilmesi maksadıyla ilgililerin mevzuattaki güvenlik tedbirlerini alması zorunludur. İmar Kanunu ve Plânlı Alanlar İmar Yönetmeliği gereği, can ve mal kaybının önüne geçilmesi ve tehlike halinin önlenmesi maksadıyla, mevzuattaki tedbirlerin gereği gibi alınmadığının ve tehlike halinin mevcut olduğunun anlaşılması durumunda fennî mesulün tehlike halinin varlığını gecikmeksizin - derhal (İmar Kanunu'nun 28/2. maddesine göre -kabul edilebilir mazeretler varsa- en geç 6 iş günü içinde) belediyeye bildirmesi gerekmekte olup; olayda, fennî mesul davacının tehlike arz eden durumdan 03.08.2018 tarihi itibariyle haberdar olmasına karşın, belediyeye durumu 08.10.2018 tarihinde bildirdiği dikkate alındığında; davacının fennî mesul olarak İmar Kanunu'nun 28/2. maddesindeki ve Plânlı Alanlar İmar Yönetmeliğindeki mükellefiyetini mevzuata uygun şekilde yerine getirmediği, bu duruma istinaden mükellefiyeti yerine getirmeme fiilinin sübuta erdiği, sübuta eren fiil dolayısıyla tesis edilen cezaî işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
vii) Non Bis In Idem kuralı (içtima) ve zaman bakımından uygulama kuralı bakımından olayın incelenmesi;
Yukarıda, "v) Non Bis In Idem (içtima) kuralı bakımından olayın incelenmesi" başlığı altında, içtima müessessine genel olarak değinilmekle birlikte; dava devam ederken ortaya çıkan bir hukukî durum nedeniyle, zaman bakımından uygulama kuralı bakımından da konunun incelenmesi gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu'nun “Genel Hükümleri” arasında, yer alan “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 5/1. maddesinde, "5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı" hüküm altına alınmıştır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Zaman Bakımından Uygulama” başlıklı 7/2. maddesinde ise, "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı" hükmüne yer verilmiştir.
Bu dava devam ederken, istinaf kanun yolu aşamasında 20.02.2020 tarih ve 31045 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7221 Sayılı Kanun'la, Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 8. maddesine son (22 nci) fıkra eklenmiş; fikrî içtima uygulaması bakımından Yapı Denetimi Hakkında Kanun'a özel bir hüküm konulmuştur.
Davanın derdest olması ve cezaî işlemin yargısal açıdan henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle, idarî yaptırımlardaki zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallar gereği, 20.02.2020 tarih ve 31045 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7221 Sayılı Kanun'la getirilen fikrî içtimaya ilişkin kuralın, davacı lehine bir durum oluşturup oluşturmadığı da dikkate alınarak, dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun incelenmesi gerekmektedir.
Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 8. maddesine eklenen son fıkrada "Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre görevini yerine getirmeyen yapı denetim kuruluşları hakkında bu madde uyarınca idari para cezası uygulanmasını gerektiren fiillerin tespiti halinde ayrıca 3194 Sayılı Kanun uyarınca idari para cezası uygulanmaz" hükmüne yer verilmiştir.
Yapı denetim kuruluşlarına fennî mesul sıfatı ile İmar Kanunu'na göre de ceza verilebildiği için, maddî olaydaki davacı fiilinin, Yapı Denetimi Hakkında Kanunu'na göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir fiil olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davacının cezalandırılmasına esas olan çevre güvenliği, alt yapı güvenliği, civardaki binaların toprak kaymasına istinaden zarar görme tehlikesi altında bulunması durumunun kural olarak gecikmeksizin/derhal (makul mazeretler varsa en geç altı iş günü içinde) belediyeye bildirilmesi mükellefiyeti ile Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinde sayılan fiiller mukayeseli olarak incelendiğinde; Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2/4. maddesinin (f) bendinin, davacının cezalandırılmasına esas fiile en yakın fiil olduğu, diğer bentlerin davacının cezalandırılmasına esas fiil ile ilgili olmadığı, (f) bendinin içeriğinde ise işyerinde çalışanların iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili durumun düzenlediği, ancak davacının cezalandırılmasına esas durumun çevredeki binaların toprak kaymasından zarar görme ihtimalini de esas alması nedeniyle, davacının cezalandırılmasına esas durumun Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2/4. maddesinin (f) bendi ile de ilgisinin bulunmadığı, zîra her iki durumun tehlikenin sonuçları ve oluşan zararlar bakımından farklı halleri kapsama aldığı anlaşıldığından; davacı hakkında tesis edilen cezaî işlemde içtima hükümleri ve zaman bakımından uygulama kuralları bakımından da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; yukarıda yer verilen gerekçelerle, ilk derece mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1-) Davalı idarenin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Adana 2. İdare Mahkemesi'nin 18.06.2019 tarih ve E: 2019/61, K: 2019/540 Sayılı kararının KALDIRILMASINA ve davanın REDDİNE;
2-) İlk derece mahkemesi yargılama giderlerinin tamamının KALDIRILMASINA ve haklılık durumu dikkate alınarak;
a-) Davacı tarafından gerçekleştirilen ilk derece aşamasına ilişkin toplam 273,05 TL tutarındaki yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına;
b-) Davalı tarafından gerçekleştirilen istinaf aşamasına ilişkin toplam 232,90 TL tutarındaki yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL tutarındaki vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine;
3-) Artan posta avansının re'sen Mahkemesi'nce istinaf başvurusunda bulunan davalıya iadesine;
4-) 2577 Sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 45/6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere,
25.02.2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava konusu idari para cezası 3194 Sayılı Kanun'un 42. maddesinin 3. fıkrası kapsamında verilmiştir.
3194 Sayılı Kanun'un 42. maddesinin 3. fıkrasında ise "18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41. maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fennî mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir" hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen kanun hükmünde 3194 Sayılı Kanun'un 10 farklı maddesinde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyenlere idari para cezası verileceği belirtilmiş olduğundan, bu fıkra uyarınca verilecek olan idari para cezasının bu 10 farklı maddeden hangisindeki mükellefiyetin yerine getirilmediği açıkça belirtilmek suretiyle verilmesi gerekmektedir.
Davalı idarece dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden davacı şirkete verilen idari para cezasının 3194 Sayılı Kanun'un hangi maddesindeki hangi mükellefiyeti yerine getirmemesi nedeniyle verildiği anlaşılamadığından, Dairemizin 19/12/2019 tarihli ara kararı ile bu hususun açıklanması davalı idareden istenilmiştir. Davalı idarenin 22.1.2020 tarih ve 655 Sayılı yazısı ile davacıya dava konusu idari para cezasının 3194 Sayılı Kanun'un 32. maddesindeki mükellefiyeti yerine getirmemesinden dolayı verildiği belirtilmekle birlikte, davacı şirket tarafından yerine getirilmeyen mükellefiyetin ne olduğu yine açıkça belirtilmemiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre 3194 Sayılı Kanun'un 32. maddesi kapsamında davacı şirket tarafından yerine getirilmeyen bir mükellefiyetin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, davacı şirket tarafından 3194 Sayılı Kanun'un 32. maddesindeki mükellefiyetlerin yerine getirilmediği gerekçesiyle verilen dava konusu idari para cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)