(2709 S. K. m. 128) (657 S. K. m. 4, 64) (Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar m. 2) (Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliği m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: Kayseri 2. İdare Mahkemesinin 07/01/2019 gün ve E:2018/658, K:2019/5 sayılı kararının istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf talebinin hukuki dayanağının bulunmadığı, bu nedenle reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Kayseri Adliyesi'nde zabıt katibi olarak görev yapan davacı tarafından; sözleşmeli olarak çalıştığı sürelerin 657 sayılı kanunun 64.maddesi gereğince disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilerek son sekiz yıllık hizmetinde herhangi bir disiplin cezası almamış olmasından dolayı tarafına bir kademe ilerlemesi uygulanması için davalı idareye yapılan 08.05.2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin Kayseri Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyon Başkanlığı'nın 14.05.2018 tarih ve 2018/877 sayılı işleminin iptali istemi ile açılmıştır.
İdare mahkemesince; sözleşmeli olarak çalışmakta iken 2011 yılında 657 sayılı kanun 4/A maddesi kapsamında kadrolu Devlet memuru olarak atanan davacının,657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüde istihdam edildiği ve ilgili mevzuatında disiplin hükümlerinin bulunmaması nedeniyle, söz konusu statüdeki hizmetlerinin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, davalı idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, davacı tarafından; görevde yükselme ve unvan değişikliği için 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında çalışılan süreler dikkate alınırken derece-kademe işlemlerinde kabul edilmemesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu, Danıştay kararlarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yer alan düzenlemelerin 4/B kapsamında görev yapan personel için referans norm olarak dikkate alınabileceğinin hükme bağlandığı ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Kayseri Adliyesi'nde zabıt katibi olarak görev yapan davacının 15/09/2009 tarihinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüsünde göreve başladığı, 19/07/2011 tarihinde 657 sayılı Kanunun 4/A maddesi kapsamında zabıt katibi olarak kadroya geçtiği, sözleşmeli olarak çalıştığı yaklaşık 2 yıllık süre dahil toplam 8 yıl 10 ay süre hizmeti bulunduğu, son sekiz yıllık hizmetinde başarılı olduğu ve herhangi bir disiplin cezası almamış olmasından dolayı 657 sayılı DMK'nun 64. maddesi uyarınca tarafına bir kademe ilerlemesi uygulanması için davalı idareye yaptığı 08.05.2018 tarihli başvurusunun, "sözleşmeli statüde geçen dönemde Devlet memuru olmaması ve sözleşmeli personele ilişkin mevzuatlarında disiplin hükümlerinin bulunmaması nedeniyle, söz konusu statülerdeki hizmetlerinin disiplin cezası almaksızın geçirilen sekiz yıllık sürenin hesabında değerlendirilemeyeceği" gerekçesiyle Kayseri Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyon Başkanlığı'nın 14.05.2018 tarih ve 2018/877sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda uyuşmazlık davacının 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde geçen hizmetlerinin son sekiz yıl içinde disiplin cezası alınmayan dönemden sayılıp sayılmayacağından kaynaklanmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesinde sözleşmeli personel; "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." şeklinde tanımlanmıştır.
Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.
Nitekim, 16.06.1978 günlü, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 28.06.1978 günlü, 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Genel Bütçeye dahil dairelerde, katma bütçeli idarelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, belediyelerde, özel idarelerde ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel Bütçeli İdareler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan kuruluşlarda sözleşme ile çalıştırılan personel ile ilgili düzenlemeler yapan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın 2. maddesinde de, sözleşmeli personelin; mevzuatına uygun olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu görevlileri olduğu belirtilmiştir.
657 sayılı Kanun'un 64. maddesinde yer alan, Devlet memurlarından 6 yıllık sicil notu ortalaması 90 ve daha yukarı olanların aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere bir kademe ilerlemesi uygulanacağı kuralı, 6111 sayılı Kanun'un 100. maddesi ile "Son sekiz yıl içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlara, aylık derecelerinin yükseltilmesinde dikkate alınmak üzere bir kademe ilerlemesi uygulanır." biçiminde değiştirilmiştir.
Danıştay 12. Dairesi'nin 22/06/2016 tarihli ve Esas No: 2013/9695, Karar No: 2016/4083 sayılı, 05/02/2018 tarihli ve Esas No: 2017/2604, Karar No: 2018/402 sayılı kararları göz önünde bulundurulduğunda, Danıştay 12. Dairesi'nin 23/03/2017 tarihli ve 2016/6676, K:2017/919 sayılı kararı ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunda yer alan düzenlemelerin, anılan Kanun'un 4/D kapsamında çalışan işçiler için uygulanması mümkün olmamakla birlikte, Kanun'un 4/B maddesi kapsamında görev yapan sözleşmeli personel ile 4/C maddesi kapsamında görev yapan geçici personel hakkında referans norm olarak uygulanabileceği nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17/06/2013 tarihli, YD İtiraz No: 2013/357 sayılı kararında, "657 sayılı Kanun hükümlerinin anılan Kanun'un 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel için doğrudan uygulanmasının söz konusu olamayacağı, ancak "referans norm" olarak dikkate alınabileceği" belirtilmiştir.
Davacı, davalı idarede 657 sayılı DMK'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak istihdam edilmekte iken 19/07/2011 tarihinde aynı kanuna 632 sayılı KHK getirilen geçici 37 madde hükmü uyarınca 4/A maddesi, kapsamında memur olarak atandığı ve yine bu madde hükmü uyarınca sözleşmeli personel pozisyonunda geçirdiği hizmet süresi kazanılmış hak aylık derece ve kademesinin tesbitinde değerlendirildiği dosyada mevcut hizmet cetvelinin incelenmesinden anlaşılmıştır.
Yukarıda da anlatıldığı gibi, 657 sayılı kanun hükümlerinin 4/B maddesi hükmü kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel hakkında doğrudan uygulanması mümkün olmamakla birlikte gerek bu hükümlerin "referans norm" olarak alınabileceğine dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları, gerekse de Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliğinin Kapsam başlıklı 2. maddesinde yer alan, bu yönetmelik hükümlerinin sözleşmeli personel hakkında da uygulanacağını öngören hükmü karşısında davacının sözleşmeli personel olarak çalıştığı süre içinde herhangi bir disiplin cezası aldığı yolunda bir iddia ileri sürülmediğine ve bu sürenin de davalı idarece davacının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirildiği konusunda taraflar arasında bir çekişme bulunmadığına göre aynı sürenin657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamındaki hizmetlerin 64. maddede belirtilen sekiz yıllık sürelerin hesabında değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına; dava konusu işlemin iptaline; aşağıda dökümü gösterilen mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 262,80 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; posta gideri avanslarından artan miktarın davacıya iadesine 29/05/2019 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
AZLIK OYU
Dava konusu uyuşmazlık davacının 657 sayılı Kanunun 4/B kapsamında sözleşmeli statüde geçen hizmetlerinin son sekiz yıl içinde disiplin cezası alınmayan dönemden sayılıp sayılmayacağı ve buna bağlı olarak 657 sayılı Kanunun 64/4 üncü maddesi kapsamında kademe ilerlemesine tabi tutulup tutulmayacağına ilişkindir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1inci maddesinde "Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
T.C.Anayasasının 128/2.maddesinde Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Her ne kadar Adalet Bakanlığı Disiplin Yönetmeliğinin 2 nci maddesinde bu yönetmeliğin sözleşmeli personel hakkında da uygulanacağı,5 inci maddesinde de disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller ile öngörülen disiplin cezaları yönünden 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin uygulanacağı düzenlenmiş ise de;
Anayasa Mahkemesinin 10.03.2011 günlü, E:2008/54, K:2011/45 sayılı kararında da sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan "memurlar" kapsamında olmadığı belirtilmiştir.
Yasal bir düzenleme bulunmaksızın sözleşmeli olarak çalışan kamu personeli hakkında ne referans yoluyla ne de yasal dayanağı bulunmaksızın yönetmelikle düzenleme yapılarak Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanması mümkün değildir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu kanunun 4/B maddesi kapsamında çalıştırılan sözleşmeli personel hakkında bu kanunun125 inci maddesinde düzenlenen disiplin cezalarının uygulanabileceğine dair özel bir hüküm bulunmamaktadır.
657 sayılı Kanunun 4. maddesinin (B) bendi uyarınca 06.06.1978 tarih ve 7115754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" yürürlüğe konulmuş ve esaslarda sözleşmeli personele uygulanacak hükümler düzenlenmiş olup bu hükümler arasında sözleşmeli personele uygulanacak disiplin cezasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği gibi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun disiplin hükümlerine de atıfta bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Mevzuatında disiplin hükümleri bulunmaması nedeniyle sözleşmeli dönemde disiplin cezası alınmasına olanak bulunmayan döneminin son sekiz yıl içinde disiplin cezası alınmayan dönemin hesabında dikkate alınamayacağı ve sözleşmeli çalışmaktayken disiplin cezası alınmadığı ileri sürülerek memurluğa geçtikten sonra 657 sayılı Kanunun 64/4 maddesine göre ilave bir kademe ilerlemesi uygulanmasından davacının yararlandırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığından davacının istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluk kararına katılmıyorum.(¤¤)