(2709 S. K. m. 48, 49, 70) (2577 S. K. m. 45) (375 S. K. Geç. m. 23, 24)
İSTEMİN ÖZETİ: Elazığ Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü'ne bağlı …… Evleri'nde taşeron şirkete bağlı işçi olarak çalışmakta olan davacı tarafından, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemeler uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçiş talebinin, 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olmak koşulunu sağlamadığından bahisle reddine dair Elazığ Valiliği Elazığ Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü 3 Nolu Tespit Komisyonu kararına yapılan itirazın reddine ilişkin olarak alınan ve 26/02/2018 tarih ve 902.01.-E:133 sayılı yazıyla bildirilen 26/02/2018 tarih ve 3 nolu Tespit Komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada; Elazığ (Kapatılan) 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 03/01/2019 tarih ve E:2018/235, K:2019/4 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın; davacının ilgili kurumda 29/04/2015 tarihinden beri çalışmakta olduğu, işe her çağrıldığında Sosyal Güvenlik Kurumuna işe giriş bildirgesi, çalışma sona erdiğinde ise işten ayrılış bildirgesi verildiği, 2018 ocak ve şubat aylarında yine aynı taşeron şirket aracılığıyla joker eleman olarak ilgili kurumda çalıştığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. " kuralına, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir" kuralına ve "Hizmete girme" başlıklı 70. maddesinde" Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." kuralına yer verilmiştir.
30/6/1989 tarih ve Mükerrer 20211 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinde "(Ek: 20/11/2017- KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; (...)Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.(...) kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır...
Şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandırıldıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir..." kuralına yer verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir." hükmüne dayanılarak 01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 'Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi' başlıklı 4. maddesinde "...(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.", "Hak sahipliğinin belirlenmesi' başlıklı 5. maddesinde "(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu Usul ve Esasların 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak gerekir." kuralı yer almakta olup; başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre, bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin, taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatlarında üst yöneticinin yardımcısının, üniversitelerde genel sekreterin, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürünün başkanlığında en az üç kişiden oluşan tespit komisyonlarının teşkil edileceği, gerekmesi halinde ilgili bakanın onayı ile farklı düzey ve şekilde tespit komisyonları oluşturulabileceği, inceleme neticesinde şartları taşıdığı ve taşımadığı tespit edilenlerin isimleri, çalıştıkları teşkilat ve/veya birimin de belirtilmesi suretiyle müracaat ettikleri birimlerce/idarece ilan (internet veya kurumca belirlenecek şekilde) edileceği ve bunların yükleniciye bildirileceği, bu şekilde yapılan ilanın tebliğ yerine geçeceği ve başvuru sahiplerine ayrıca tebligat yapılmayacağı, itiraz edilmemesi ya da itiraz üzerine karar verilmesi durumlarında sınava girmeye hak kazananlara ait listenin kesinleşeceği, sınavlarda başarılı olamayanların, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabileceği, itirazların derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirileceği, talebin, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanacağı ve sonucun ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edileceği, itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğu, sınavlarda başarılı olanların; öngörülen şartları taşımaya devam etmek, kaydıyla sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına her bir idarede atamaya yetkili amirin onayıyla topluca geçirileceği, sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerden şartları taşımadığı tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verileceği, sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe (üniversitelerde giderleri öz gelirlerden karşılananlar aynı şekilde bu öz gelirlerden karşılanmak kaydıyla), teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılacağı, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri geçiş tarihi itibarıyla feshedilmiş sayılacağı ve tasfiye sürecinin hemen başlatılacağı, tasfiye sürecinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddenin dokuzuncu fıkrası hükümlerinin uygulanacağı hükümleri yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Elazığ Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nde alt işveren tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında bakım personeli joker elemanı (ikame) olarak çalışan davacının, 696 Sayılı KHK kapsamında sürekli kadroya geçirilmesi talebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davacının davalı idare nezdinde sürekli işçi kadrosuna geçirilebilmesi için hak sahipliği kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun tespiti amacıyla gönderilen sigortalı işe giriş bildirgesi, alt işverence düzenlenen aylık prim ve hizmet belgesi, işten ayrılış bildirgesi ve tüm dosya kapsamından; davacının 29/04/2015tarihinden itibaren …. Tem. İnş. Ptr. Ürn. İma. San. Tic. Ltd. Şti. Ve ….. Sosyal Hizmetler Ltd. Şti-…. Temizlik Ltd. Şti. Ortaklığı unvanlı iş yerinde, hastalık, doğum vb. nedenler ile izinli olan işçiler yerine görev yapmak üzere davalı idarede çalıştırılmak üzere istihdam edildiği, davalı idarenin ihtiyacı doğrultusunda 2015, 2016, 2017 ve 2018 yıllarında, belirli aralıklarla fiilen görev alarak çalışmaya devam ettiği, sürekli işçi kadrosuna atanma başvurusunun 04/12/2017 tarihinde fiilen çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.
Yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükmünde, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamayacağı, 04/12/2017 tarihinden sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin bu madde hükümlerinden yararlanabileceğinin açıkça ifade edilmesi karşısında; 2015, 2016, 2017 yıllarının değişik dönemlerinde ve 2018 yılının ilk ayında belli bir süre ile davacı ile alt işveren arasındaki hizmet akdi kesintili olarak devam eden ve alt işverene bağlı "yedek" personel olarak ihtiyaç durumunda davalı idare nezdinde çalışan, 04/12/2017 tarihinden sonra ocak ve şubat aylarında çalışmaya devam eden davacının yedek personel olduğu da dikkate alınarak "04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak" koşulunu taşıdığı kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, sürekli işçi kadrosuna geçiş için öngörülen "04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak" koşulunu taşımadığından bahisle davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, anılan hukuka aykırılık nedeni, sadece 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışma şartına ilişkin olduğu ve davacının doğrudan sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi anlamına gelmeyip, diğer şartları taşıyıp taşımadığının davalı idarece değerlendirilmesi gerektiği de tabidir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Elazığ (Kapatılan) 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 03/01/2019 tarih ve E:2018/235, K:2019/4 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 243,65 TL ilk derece yargılama gideri ile 190,80 TL istinaf yargılama giderinin davalı idare tarafından davacıya verilmesine, davacıyı temsilen vekil sıfatıyla Av. …. tarafından dosyanın herhangi bir safahatında hukuki bir katkıda bulunulmadığı görüldüğünden, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın talep edilmemesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 15/09/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)