(213 S. K. m. 3, 5, 30) (2577 S. K. m. 45, 49) (193 S. K. Mük. m. 120)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının pos tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen 06/10/2017 tarihli ve 2017-A-2958/28 Sayılı vergi tekniği raporuna göre tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2013/1-12 dönemine ilişkin olarak tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2013/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davanın; bahsi geçen vergi tekniği raporunun dava konusu vergi/ceza ihbarnameleri ile birlikte veya dava açma tarihinden önce müstakil olarak davacıya tebliğ edilmemiş olması sebebiyle davacının dava açma tarihinden önce hangi suç ile isnad edildiğini öğrenme ve bu duruma göre gerek idari çözüm yollarına başvurma hakkının gerekse işbu davada savunma yapma hakkının ihlal edildiği anlaşılmış olup, davacının kendisine ait bilgilerin verilmemesinin 213 Sayılı Kanun'un "Vergi Mahremiyeti" başlıklı 5. maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden, cezalı tarhiyatın asıl dayanağı olan ve davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun dava açma tarihinden önce davacıya tebliğ edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kabulüne karar veren ... Vergi Mahkemesi'nin 26/12/2018 tarih ve E:2018/172, K:2018/3253 Sayılı kararının davalı idare tarafından; davacı hakkında düzenlenen raporlara göre yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddiasıyla istinaf yoluyla kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf başvurusunda bulunulmaktadır.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü Vergi Dava Dairesi'nce; dava dosyası Dairemizin 20/02/2020 tarihli ara kararı uyarınca ibraz edilen bilgi ve belgelerle birlikte incelenerek davalı idarece yapılan istinaf başvurusu hakkında işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava; davacının pos tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen 06/10/2017 tarihli ve 2017-A-2958/28 Sayılı vergi tekniği raporuna göre tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2013/1-12 dönemine ilişkin olarak tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2013/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen tek kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılmıştır.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''İstinaf'' başlıklı 45. maddesinin 2.fıkrasında; istinafın, temyizin şekil ve usullerine tabi olduğu, 3. fıkrasında da; bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkünse gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği belirtilmiş, aynı Kanunun ''Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar'' başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında ise; ''görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksiklikler bulunması'' bozma nedenleri olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin "ispat" başlıklı B bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu kuralına yer verilmiş, aynı Kanunun ‘‘re'sen vergi tarhı'' başlıklı 30. maddesinde, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış, anılan maddenin 4.bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali ile 6. bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilerin, beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması re'sen takdir nedenleri arasında sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; mobilya, elektrikli ve elektronik ev eşyası perakende ticareti işi ile iştigal eden davacının 2012-2013 takvim yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen 06/10/2017 tarih ve 2017-A-2985/28 Sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesi sonucunda özetle; mobilya, elektrikli ve elektronik ev eşyası perakende ticareti işi ile iştigal etmek üzere 21/06/2012 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, beyannamelerini verdiği, 2012 yılı kdv beyanları toplamının 4.193.272,97 TL olduğu, 2013 yılı kdv beyanları toplamının 23.798.721,23 TL olduğu, muhtasar beyanlarında 2013/9,10,11,12 dönemlerinde 1 işçi bildiriminin olduğu, mükellefin işe başlama yoklamasında işyeri adresinin 15 m2 olduğu, sigortalı çalışanı olmadığı, işyerinde demirbaş olarak 1 adet banko, 2 adet masa, 5 adet sandalye, 1 adet çelik kasa, 1 adet lcd tv, 1 adet masaüstü bilgisayar, 1 adet fotokopi makinası, 1 adet su sebili, 2 adet vitrin olduğu, satışa hazır 5.000,00 TL'lik cep telefonu olduğunun tespit edildiği, mükellefin POS cihazına ilişkin olarak cihazın alındığı banka nezdinde yapılan incelemelerde; cihazdan çekim yapılan kişilerin listesinde binlerce farklı kişinin çekim işlemi olduğu, 2012 yılına ilişkin listede ismi bulunan şahıslardan bir kısmının alınan ifadesinde, çekim işlemlerinin finansman ihtiyacının karşılamak amacıyla yapıldığı, herhangi bir mal alış verişine ilişkin olmayan bu işlemler için %3 komisyon ödediklerini beyan ettikleri, mükellefin 2012 yılında fatura düzenlediği kişilerden herhangi bir çekim işlemi yapılmazken, yapılan çekim işlemlerinin hiçbiri için ise fatura düzenlemediği, bu suretle mal ve hizmet sattığını faturalandırarak beyan edilen kişi ve kurumların hiçbirinin ismi kredi kartı satışlarında geçmemekte olup, aynı zamanda kredi kartıyla yüksek tutarda çekim yapan şahıslar dahil olmak üzere hiçbiri hakkında mükellef tarafından fatura düzenlenmediği, 2013 yılına ilişkin finansman ihtiyacı için pos cihazından çekim yaptırdığını kabul eden şahıslara Turkcell hazırkart kontrol açıklamalı %0 katma değer vergisi oranlı fatura kesildiği, mükellefin konu ile ilgili olarak; "bu şahısların çoğuna satışımız yok aslında bu satışlarımız 2012 yılında E. Meydan, B. Tekno Market, S. Bileşim gibi firmaların müşterileriydi ondan dolayı onların adına faturaları daha sonra kestik" şeklinde beyanda bulunduğu, 2013 yılında pos cihazından yapılan çekimlerinin toplam miktarının %3 oranındaki kısmı komisyon geliri olarak kabul edilmek suretiyle dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının, 2013 takvim yılında kredi kartı ile çekim yapan şahısların tamamı hakkında kontör satış faturası içerikli % 0 kdv'li fatura düzenlendiği, 2013 yılında 28.271.790,68 TL tutarında banka/kredi kartı çekimi yapıldığı, çekim işlemleri hakkında ifadesi alınan 4 şahsın ifadelerinde finansman ihtiyacı için için herhangi bir mal ve hizmet satın almaksızın komisyon karşılığı işlem yapıldığını kabul etmeleri nedeniyle bu şahıslar için gerçekte POS cihazını kullanım amacı dışında kullanarak, tefecilik yapıldığı ve bu faaliyetten elde edilen faiz gelirinin beyan dışı bırakıldığı hususları yapılan inceleme ile somut bir biçimde ortaya konulmuş bulunduğundan, tefecilik faaliyeti nedeniyle davacı adına yapılan davaya konu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatının ve gelir geçici vergilerine bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının ifadesi alınan kişilerden kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık, kalan kısmına ilişkin ise herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, somut bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla hukuka uyarlık görülmemiştir.
Uyuşmazlığın gelir geçici vergisi asıllarına ilişkin kısmına gelince;
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Geçici Vergi” başlıklı mükerrer 120. maddesinin 4.fıkrasında, yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10`unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda, 193 Sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı için tarhiyat yapılamayacağından dava konusu gelir geçici vergi aslı tarhiyatlarında hukuka uyarlık görülmemiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davalı idare istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli olarak reddine, kısmen kabulüne, ... Vergi Mahkemesi'nin 26/12/2018 tarih ve E:2018/172, K:2018/3253 Sayılı kararının kısmen kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatının ifadesi alınan kişilere ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, kalan kısmı ve dava konusu geçici vergi asıllarına ilişkin olarak yapılan istinaf başvurusunda Yasada sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesi uyarınca dava aşamasında davacı tarafından yapılan 133,90 TL yargılama giderinin 73,90 TL'nın davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 60,00 TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, istinaf aşamasında davalı idare tarafından yapılan 47,00 TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, Dairemiz kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.890,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, 492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca 54,40 TL maktu karar harcından az olmamak üzere dava konusu reddedilen miktar üzerinden hesaplanacak nispi karar harcı ile aynı Kanunun 13/j. maddesi uyarınca istinaf aşamasında harçtan muaf olması nedeniyle davalı idareden aranmayan 128,50 TL istinaf başvurma harcının davacıdan alınmasına, 38,00 TL yargılama giderinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince taraflara iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 16.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)