İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirket tarafından, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanununun 15/6 ve 47/1/A-6 maddeleri ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 21 ve 110/1 maddelerine aykırı şekilde şirket malvarlığının örtülü olarak ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya aktarıldığından bahisle, satış işlemine ilişkin Şirket yönetim kurulu kararında imzası bulunan kişiler hakkında, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ve davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulunun 29/08/2014 tarihli toplantısında alınan kararın davacıya bildirilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulu'nun 02/09/2014 tarih ve 286-8709 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu Kurul Kararı'nın; satış işlemine ilişkin Şirket yönetim kurulu kararında imzası bulunan kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kısmının; yargılamanın önünü açtığı ve ceza yargılaması sürecinin başlatılması için adli makamlara duyuru niteliği taşıdığı, Kurula yalnızca ilgili mercilere intikal ettirme yetkisinin verilmiş bulunması nedeniyle, bu işlemlerin hukuk alanında değişikliğe yol açan idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem olarak kabul edilemeyeceğinin açık olduğu ve dolayısıyla savcılığa suç duyurusunda bulunulması kararının ceza yargılamasına yönelik ve idari faaliyet dışında adli prosedüre geçilmeyi sağlayan bir işlem olduğu, bu hâliyle idari davaya konu edilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, davanın diğer kısımlarının esasının incelenmesi gerektiği, dava konusu uyuşmazlık, Halka açık ........ A.Ş.'nin(........) 2005 yılında yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortak ........ Holding S.p.A'nın bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı ......... unvanlı şirketin 20.03.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu hisselerinin tamamını ........ Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ........ S.P.A.'ya satması işleminin malvarlığında; davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman gideri tutarında bir azalmanın meydana getirilmesine ilişkin işlemler neticesinde menfaat elde edilip edilmediği hususuna ilişkin olduğu, bakılan davada, işbu dava dosyası kapsamında bulunan bilgi belgeler ile davalı idare tarafından düzenlenen rapor ile dava dosyasında bulunan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda ve 30.12.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda halka açık anonim şirketlerin ilişkili taraf işlemlerine bazı sınırlamalar ve bu nitelikteki işlemlere yönelik müeyyideler öngörüldüğü, her iki Kanun'daki açıklanan hükümlerle, halka açık şirketlerin ilişkili taraflarla emsallere uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltmalarını veya bunların artmasını engellemelerini yasaklamakta olduğu, ayrıca şirketlerin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teammülleri uyarınca karlarını veya malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmayarak ilişkili tarafların karlarının yada malvarlıklarının artmasını sağlamalarının da yasaklanmış olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; davacı ........ A.Ş.'nin ana ortağı olan ........ Holding S.P.A'dan, ........ unvanlı şirketin hisselerinin %99,01'ini alması ve bu hisseleri, ana ortağı ........ Holding S.p.A'nın bir bağlı ortağı olan ........ S.p.A.'ya satması işlemlerinin Sermaye Piyasası Kanunu anlamında ilişkili taraf işlemi niteliğinde olduğu ve bu yönüyle davacı şirketin hisse alımı ve alım tarihinden 4 yıl sonra aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ........ Holding S.p.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğu hususunun sabit olduğu görülmekte ise de, dava konusu olaya ilişkin olarak hazırlanan 03/04/2013 tarih ve XXI-15/30-3 XXXVII-8/4-4 sayılı SPK Denetim Dairesi Denetleme Raporunda (sınırlı) 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya örtülü aktarıldığı şeklindeki tespit ışığında örtülü olarak aktarılan miktarın Kurul Kararında; 101.811.908,-TL olarak belirlenmesi açısından ayrıca bir hukuki değerlendirmenin yapılması gerektiğinin anlaşıldığı, her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu'nda örtülü kazanç aktarımı yasağı ile ilgili düzenlemeler bulunduğu görülmekte ise de, bu Kanun'da örtülü kazanç dağıtımının tespitinde ve belirlenmesinde kullanılan yöntemlerin açık ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmediği, örtülü kazanç dağıtımının belirlenmesinde kullanılan yöntemlere ilişkin en belirgin düzenlemenin esasen KVK'da düzenlendiği, bu kapsamda 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda ''Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı'' başlıklı 13. maddesinde''... (3)Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur. (4) Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder: a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit edilmesini ifade eder. b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder...'' düzenlemesine yer verildiği görülmekle; bu düzenlemeler uyarınca örtülü kazanç dağıtımının tespitinde öenem ve etkinlik arz eden ilke ve yöntemlerin belirlendiği, dava konusu Kurul Kararına dayanak teşkil eden 03/04/2013 tarih ve XXI-15/30-3 XXXVII-8/4-4 sayılı SPK Denetim Dairesi Denetleme Raporunda (sınırlı) örtülü kazanç miktarının belirlenmesi noktasında; emsallere uygunluk ilkesinin gözetildiğinin ifade edildiği ve Raporun 16. Sayfasında SPK tarafından gerçekleştirilen emsal incelemelerinde idarenin uygulamaları ve yüksek yargı merciilerin görüş, karar ve içtihatları çerçevesinde olgunlaşmış hususlar merkez alınmak suretiyle 5520 sayılı KVK'da yer alan düzenlemeler ve nihayet OECD Rehberindeki ilkelerle birlikte emsallere uygunluk ilkesinin genel olarak anlatıldığı, emsallere uygun bedelin tespitinde geleneksel işlem yöntemi adı altında 1-) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi, 2-) maliyet artı yöntemi, 3-) yeniden satış fiyatı yöntemi ile birinci grup; işleme dayalı kar yöntemi adı altında 1-)kar bölüşüm yöntemi, 2-) işleme dayalı net kar marjı yöntemi ile ikinci grup olarak kullanılan yöntemlerin ifade edilerek tanımlama ve hangi durumda kullanılacağına ilişkin belirlemelere yer verildiği, somut olayda örtülü kazanç miktarının belirlenmesi noktasında; emsallere uygunluk ilkesi ışığında karşılaştırılabilir fiyat yöntemi kapsamında; 1-) elde tutma maliyetine göre (üstlenilen finansman gideri) 101.811.908-TL, 2-) makul değere göre 99.280.276-TL 3-) 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500-TL, 4-) değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 50.939.212-TL, 5-) şirketin hazırlattığı değerleme raporuna göre 41.922.500-TL şeklindeki alternatifler belirlendikten sonra bunlar arasından elde tutma maliyetine göre (üstlenilen finansman gideri) belirlenen 101.811.908-TL'nin örtülü kazanç miktarı olarak tespit edildiği; esasen örtülü kazanç dağıtımının tespitinde kullanılacak yöntemlerin yukarıda açıklanan mevzuat hükmünde genel olarak ifade edildiği, bu mevzuat hükmü başta olmak üzere uygulamada karşılaşılan durumlara göre davalı idarece, kendi uygulamaları ve yüksek yargı merciilerin görüş, karar ve içtihatları çerçevesinde olgunlaşmış hususlar merkez alınmak ve OECD Rehberindeki ilkelerle değerlendirmeler yapılabileceği görülmekte ise de; olaya ilişkin tespit sırasında şirketin hazırlattığı değerleme raporuna hatalı hazırlatıldığı gerekçesiyle itibar edilemeyeceği ve bu rapora göre belirlenen emsal uygunluk ilkesi kapsamındaki örtülü kazanç miktarına ilişkin tespitin baz alınamayacağı görüşü kabul edilse bile diğer alternatif yöntemlerden olan makul değere göre veya değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre belirlenen örtülü kazanç miktarının esas alınmamasının sebebinin hukuki bir denetime elverişli olacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı, nitekim dava konusu Kurul Kararına esas teşkil eden Denetleme Raporunda, ''bu tutarların hayatın olağan akışı içinde belki de hiç vuku bulmayacak iyimser ihtimalleri hesaba kattığı ve şirket lehine hatalı ve maksatlı bir takım çalışmalara dayandığı sonucuna varıldığı'' ifadesine yer verilmek suretiyle emsale uygunluk ilkesi kapsamında belirlenen satış fiyatına göre hesaplanan örtülü kazanç miktarlarına ilişkin diğer alternatiflerin (makul değere göre 99.280.276-TL; 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500-TL; değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 50.939.212-TL) dikkate alınmaksızın, elde etme ve elde tutma maliyetinin esas alınması üzerine tespit edilen örtülü kazanç miktarının esas alınması suretiyle dava konusu Kurul Kararının tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu veri ışığında, SPK Müfettişleri tarafından hazırlanan Denetleme Raporunda sadece şirket tarafından yüklenilen finansal maliyetin baz alınarak örtülü kazanç aktarımı miktarı olarak belirlenmesinde; emsallere uygunluk ilkesini uygulamak amacıyla kullanılan Karşılaştırılabilirlik Analiz belirlemesinde gözetilmesi gereken; ''karşılaştırmaların(dava konusu olayda belirlenen alternatif emsal satış bedellerinin) güvenilir sonuçlar vermesi için; karşılaştırılan durumlar arasında farklılıklar varsa (olayda, emsal değerler arasında %18-%35 oranında fark olduğunun denetim raporundan anlaşıldığı) bu farklılıkların işlemi somut bir biçimde etkilememesi veya söz konusu farklılıkların etkisini ortadan kaldırmak için uygun düzeltmelerin yapılması ve bu çerçevede yapılacak karşılaştırılabilirlik analizinde; karşılaştırılmakta olan mal veya hizmetlerin (olayda, ........ unvanlı şirketin hisselerinin satışına ilişkin baz alınabilecek bir başka şirket hissesinden ziyade ........ unvanlı şirketin hisselerinin çeşitli alternatif yöntemlerle kendi içinde belirlemesinin yapıldığı ifade edilerek) nitelikleri, ilişkili ve ilişkisiz kişilerin yerine getirdikleri işlevler ve üstlendikleri riskler, işlemlerin gerçekleştiği pazarın yapısı (pazar hacmi, pazarın yeri gibi) ve pazardaki ekonomik koşullar ile kurumların iş stratejileri dikkate alınacaktır.'' şeklindeki kriterler ve yol gösterici durumların gerçek ve tam anlamıyla uygulandığı bir emsal satış bedelinin tercih edildiği hususunda bu yönüyle tededdüt bulunduğu ve işleme dayanak alınan raporun bu yönüyle kusurlu olduğunun görüldüğü gibi; alternatif emsal satış bedelleri arasında miktar olarak objektif açıdan en uygun olan saptamasının yapılmasının (davacı şirket tarafından yüklenilen finansal maliyet olduğu saptaması) diğer yöntemlerin tercih edilmemesine ilişkin sebeplerin somut ve objektif olarak ortaya konulamaması sebebiyle başlıbaşına doğru kabul edilemeyeceği, nitekim şirketin hazırlattığı bağımsız ve tarafsız olmadığı düşünülen değerleme raporunun hataları giderilerek ........'nin değerinin üç yöntem kullanılmak suretiyle (indirgenmiş nakit alımları yöntemi, piyasa çarpanı yöntemi, net aktif değer yöntemi) yeniden belirlediği ve net değerinin 284.316.776-TL olduğunun görüldüğü, yine bu emsal satış değeri yanında değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre belirlenen net değerinin 235.975.712-TL olduğunun görüldüğü; ancak bu değerlerin emsal satış değeri olarak dikkate alınmadığı ve bu değerler ile elde etme ve elde tutma maliyetine göre belirlenen emsal satış değerleri arasındaki farklılığı ortadan kaldırmaya yönelik açık ve net bir yöntemin, gerekçenin ortaya konulmaksızın doğrudan elde etme ve elde tutma maliyetine göre belirlenen emsal satış değerleri üzerinden belirlenen 101.811.908-TL'nin örtülü olarak aktarıldığı saptamasına dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının; davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin örtülü kazanç aktarımı şeklinde ifade edilerek tesis edilen kısmında örtülü kazanç miktarının belirlenmesine ilişkin, 101.811.908,00-TL finansman gideri kısmı yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı, kazanç aktarımının Sermaye Piyasası Kurulu'nca tespiti hâlinde, halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte malvarlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep edebilecekleri kendilerine kazanç aktarımı yapılan tarafların, Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorunda oldukları Kurulun, 21. maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkili olduğu, Sermaye Piyasası Kanunu ile, örtülü kazanç aktarımının tespiti hâlinde bu işlemlere taraf olan ve bu işlemler neticesi menfaat elde eden kişilerden, elde edilen menfaatin ne şekilde takip ve tahsil edileceği hususunda usul ve esasların belirlenmesi ile bunlarla ilgili genel veya özel kararların alınması konularında Sermaye Piyasası Kurulu'na bir kısım görev ve yetkiler verildiği, alınan bu kararlara karşı bir onay veya izin müessesesi getirilmediğinden, kararın tesisi ile muhatabın bu karara karşı uyma yükümlülüğünün doğduğu, bu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde Kanun'un 103/1. maddesi gereğince, söz konusu kişilere idarî para cezası verilmesi gerektiği, bu kapsamda, davacı şirketin hisse alımı ve aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ........ Holding S.P.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğundan bahisle örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı hareket etmesinden dolayı Kurul'un davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin olarak aldığı dava konusu Kurul Kararının bu kısmında mevzuata dayanan yetkisini hukuka uygun olarak kullandığının görüldüğü, bu durumda, dava konusu Kurul kararının; satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ilişkin kısmında, örtülü kazanç aktarımının gerçekleştiği hususunun sabit olduğu ve buna ilişkin olarak şirketin uyarılmasına karar verilebileceği görülmekte ise de; belirlenen örtülü kazanç aktarımı miktarı (101.811.908,00-TL finansman giderinin) yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı; davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin 'ilgililer hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına'' ilişkin kısmının incelenmeksizin reddine; işlemin ''satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ilişkin kısmın iptaline; davanın; ''davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketinizin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine'' ilişkin kısmının iptali istemi yönünden ise reddine, ilişkin olarak Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/11/2018 tarih ve E:2014/2266, K:2018/1858sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü istenilmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ: Taraflarca karşılıklı olarak mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince,2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2 maddesi uyarınca, davacının istinaf aşamasındaki duruşma istemi uygun görülmediğinden, işin esasına geçilmek suretiyle, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü :
Dava, davacı şirket tarafından, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanununun 15/6 ve 47/1/A-6 maddeleri ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 21 ve 110/1 maddelerine aykırı şekilde şirket malvarlığının örtülü olarak ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya aktarıldığından bahisle, satış işlemine ilişkin Şirket yönetim kurulu kararında imzası bulunan kişiler hakkında, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ve davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulunun 29/08/2014 tarihli toplantısında alınan kararın davacıya bildirilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulunun 02/09/2014 tarih ve 286-8709 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davanın; Sermaye Piyasası Kurulunun 29/08/2014 tarihli toplantısında alınan kararın davacıya bildirilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulu'nun 02/09/2014 tarih ve 286-8709 sayılı işlemin; davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketinizin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin 'ilgililer hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına'' ilişkin kısmının incelenmeksizin reddine ve ''davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketinizin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine'' ilişkin kısmının iptali istemi yönünden ise reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup davacının istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından kararın anılan kısımlarına ilişkin istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir.
Davanın; satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ilişkin kısmına gelince;
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Örtülü kazanç aktarımı yasağı" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında; "Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.
2. fıkrasında; Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
3. fıkrasında; Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.
4. fıkrasında; Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır." hükmüne, 92.maddesinde; "Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir.
(2) Halka açık bankalar hakkında bu maddeye göre işlem tesis edilmeden önce Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun görüşü alınır." hükmüne, "Örtülü kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler" başlıklı 94. maddesinde;" Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir. 92 nci maddenin birinci fıkrası bu madde bakımından da uygulanır." Hükmüne yer verilmiştir.
103. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kuralına yer verilmiş, "Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik" başlıklı 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak, örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak", (c) bendinde; "Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek" güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmış; 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir." hükmü öngörülmüştür.
Örtülü kazanç aktarımı suçu, hem mülga 2499 sayılı Kanunda, hem de 6362 sayılı Kanunda düzenlenmiştir. 2499 sayılı Kanun'un örtülü kazanç aktarımını düzenleyen 15. maddesinin son fıkrasında; ''Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak kârını ve/veya mal varlığını azaltamaz.'' düzenlemesine yer verilmiştir. Yine aynı Kanunun 47/1/A-6. maddesinde; anılan düzenlemede belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler hakkında Kanunda öngörülen cezaların verileceği belirtilmiştir. Mülga 2499 sayılı Kanunun ''Tedbirler'' başlıklı 46. maddesinde, yapılan izleme, inceleme ve denetleme sonucunda Kurul tarafından alınabilecek tedbirlere yer verilmiş olup, Kurul, söz konusu maddenin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında; bu Kanuna tabi anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının, kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri ile sermayenin azalmasına veya kaybına yol açan işlemlerinin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için dava açmaya, Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde bu hâlleri ilgili mercilere intikal ettirmeye yetkili kılınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin 2005 yılında ana ortağı ........ S.p.A Şirketinden herhangi bir faaliyeti olmayan İtalya'da yerleşik ........ Şirketini yurt dışı kaynaklı banka kredisi kullanılarak 85.000.000,00 Euro 'ya satın aldığı, 2009 yılında ........ Şirketinin ana ortağı ........ Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ........ S.p.A.'ya satın alma bedelinden geri sattığı, davacı şirket ile sahibi Cementır Holding arasında gerçekleşen bu işlemin basit bir alış veriş olmayıp davacı şirket tarafından İtalya'da yerleşik ve dolaylı olarak davacı şirketin tüm hisselerine sahip ortağı ........ Holding'e transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak kazanç aktarma amacıyla yapıldığı gerekçesiyle davacı şirketin, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanununun 15/6 ve 47/1/A-6 maddeleri ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 21 ve 110/1 maddelerine aykırı şekilde şirket malvarlığının örtülü olarak ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya aktardığından bahisle satış işlemine ilişkin Şirket yönetim kurulu kararında imzası bulunan kişiler hakkında, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, satış tarihi olan 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ve davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan Şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta Şirketinizin ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin Sermaye Piyasası Kurulunun 29/08/2014 tarihli toplantısında karar alındığı, bu kararın davacıya bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu olaya ilişkin 03/04/2013 tarih ve XXI-15/30-3 XXXVII-8/4-4 sayılı Sermaye Piyasası Kurulu Denetim Dairesi Denetleme Raporunda özetle; Halka açık ........ A.Ş.'nin (........ 2005 yılında yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortak ........ Holding S.p.A'nın bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı ......... unvanlı şirketin 20.03.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu hisselerinin tamamını ........ Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ........ S.p.A.'ya satması ile ilgili olarak; ........ yatırımının (davacı şirketin 07.04.2005 tarih ve 1250 sayılı yönetim kurulu kararıyla 23.06.2005 tarihinde Danimarka'da yerleşik ........'nin (........ %25 hissesine sahip olan merkezi İtalya'da bulunan ......... unvanlı şirketin %99,01'ini ana ortağı ........ S.p.A.'dan 85.000.000 Euro bedelle peşin olarak satın almasının) aslında ana ortağı finanse etmek ve ana ortağın Danimarka'da yaptığı ........ yatırımının finansman yükünün bir kısmının üstlenilmesi olduğu, ........'ın 4 yıl boyunca elde tuttuğu ........ hisseleri dolayısıyla herhangi bir menfaat temin etmediği, diğer taraftan ........ hisselerinin satın alınmasında kullanılan kredi dolayısıyla toplamda 101.811.908,50-TL'lik bir finansman maliyetine katlandığı ve dolayısıyla ........ yatırımının şirketi zarara uğrattığı, ........'nin satış fiyatına ilişkin şirket açıklamalarının maksatlı ve yönlendirici nitelikte olup gerçeği yansıtmadığı, 2009 yılında ........'nin satış fiyatını belirlemek üzere şirket yönetim kurulu tarafından hazırlanan değerleme raporunun bağımsız ve tarafsız olarak hazırlanmadığı ve hatalı olduğu, tüm bu hususlar dikkate alınarak karşılaştırılabilir fiyat yöntemi çerçevesinde yapılan emsal bedel tespitinde emsal bedelin 286.848.408-TL olduğu, bu bedel emsal olarak alındığında ........'ın en az 101.811.908,50-TL zarar ettirildiği ve bu tutarın ana ortağa aktarıldığı, ........'ın en az 101.811.908,50-TL zarar ettirilmesine ilişkin belirlemede; ........'nin satış fiyatına ilişkin karşılaştırılabilir fiyat yöntemi çerçevesinde emsal çalışması yapıldığı, emsal bedelin tespitinde ilk olarak; somut olayda 2005 yılında 85.000.000 Euro bedelle satın alınan finansal varlığın 2009 yılında aynı bedelle satın alınan kişiye tekrar satıldığı, bu yatırımın tamamının banka kredisi ile karşılandığı ve satışın gerçekleştiği tarihe kadar toplamda 101.811.908,50-TL'lik bir finansman maliyetine katlanıldığı, bu hisselerin elde tutulduğu süre boyunca ........ tarafından mali ve yönetsel bir faydanın temin edilemediği, şirket çıkarının korunması ve zarara uğratılmaması için ........ S.R.L satış fiyatı, satış tarihi itibariyle en az yatırımın ilk maliyeti olan 85.000.000 Euro(185.036.500-TL) ve elde tutma maliyeti olan 101.811.908,50-TL'nin toplamı olan 286.848.408,50-TL olarak emsal satış fiyatının belirlendiği, emsal fiyat ile uygulama fiyatı arasında kalan ve ........'ın finansman maliyetine eşit olan 101.811.908,50-TL'nin örtülü olarak İtalya'da yerleşik ........ Holding S.p.A.'ya aktarıldığının belirlendiği, emsal bedelin tespitinde ikinci olarak; ........'nin satış tarihindeki makul değerine ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı, bu kapsamda satış tarihinden(20.03.2009) sadece 80 gün önceki ........ bilançolarında(31.12.2008) ........'nin (esasen Danimarka'da yerleşik ........'nin (........ %25 hissesine sahip olan merkezi İtalya'da bulunan ......... unvanlı şirketin) %25 değerinin yaklaşık 122.200.000 Euro(216.616.000-TL) olarak duyurulduğu, bu bilançodan sadece 80 gün sonra ise ........'nin tamamı 85.000.000 Euro (185.036.500-TL) bedelle satıldığı, bu itibarla satışa oldukça yakın bir tarihteki makul değer ile satış bedeli arasında büyük bir fark olduğunun değerlendirildiği; emsal bedelin tespitinde üçüncü olarak; ........ yönetim kurulu tarafından, ........'nin makul değerinin belirlenmesi için ........ Bağımsız Dış Denetim ve YMM A.Ş.'ye bir değerlendirme raporunun hazırlattırdığı ve tarafsız ve bağımsız olarak değerlendirilmeyen bu rapor esas alınsa bile satış fiyatından yüksek bir değerleme yapıldığı ve ........'nin değerinin yaklaşık 227 milyon TL olarak belirlendiğinin görüldüğü; emsal bedelin tespitinde dördüncü olarak; bağımsız ve tarafsız olmadığı düşünülen değerleme raporunun hataları giderilerek ........'nin değeri üç yöntem kullanılmak suretiyle (indirgenmiş nakit alımları yöntemi, piyasa çarpanı yöntemi, net aktif değer yöntemi) yeniden belirlendiğinde, net değerin 123.621.364 Euro(284.316.776-TL) olduğunun görüldüğü, bu değerin ilk elde etme maliyeti ile elde tutma maliyeti olan ve emsal bir bedel olduğu düşünülen 286.848.408,50-TL değerine oldukça yakın olduğu, makul değer çalışması sonucunda bulunan şirket değeri çeşitli finasal göstergelerdeki düşüş oranları kadar değer düşüklüğüne tabi tutulduğunda bile ........'nin değerinin 102.602.597 Euro (235.975.712-TL) olduğu ve bu durumun satış fiyatı olan 85.000.000 Euronun çok üzerinde olduğu şeklindeki tespitlerden sonra ........'nin satış fiyatına emsal olabilecek nitelikte; 1-) elde tutma maliyetine göre 286.848.408-TL, 2-) makul değere göre 284.316.776-TL 3-) 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 261.616.000-TL, 4-) değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 235.975.712-TL, 5-) şirketin hazırlattığı değerleme raporuna göre 226.959.000-TL olduğunun görüldüğü ve bu değerlerden hisse satım bedelinin(185.036.500-TL) düşülmesi suretiyle aradaki farkların belirlendiği, her alternatifte satış bedeli(185.036.500-TL) ile emsal değerler arasında %18-%35 oranında fark olduğu, ........'nin makul değeri emsal alınsa bile örtülü olarak aktarılan değerin finansman gideri (101.811.908,50-TL) kadar olduğu, diğer tutarlar benimsense bile şirketin her durumda zarar ettirildiğini ortaya koyduğu, bu tutarların hayatın olağan akışı içinde belki de hiç vuku bulmayacak iyimser ihtimalleri hesaba kattığı ve şirket lehine hatalı ve maksatlı bir takım çalışmalara dayandığı sonucuna varılarak, davacı şirket tarafından, 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanununun 15/6 ve 47/1/A-6 maddeleri ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 21 ve 110/1 maddelerine aykırı şekilde şirket malvarlığının, 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908-TL finansman giderinin, örtülü olarak ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya örtülü olarak aktarıldığının belirlendiği hususuna ilişkin'' tespit ve görüşlere yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığın teknik ve özel bilgi gerektirdiğinden bahisle, Mahkemenin 15/01/2016 tarihli ara kararı uyarınca, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve Üniversitelerden 2 (İki) Ticaret Hukuku ve 1 (bir) Muhasebe ve Finansman Anabilim Dalı öğretim üyesinden oluşan bilirkişi heyeti oluşturulduğu, davacı tarafından bilirkişi heyetine vergi uzmanı bilirkişi eklenmesi istemiyle yapılan itiraz yerinde görülerek, Üniversitelerden 1 (bir) Ticaret Hukuku, 1 (bir) Muhasebe Finansman Anabilim Dalı ve 1 (bir) Mali Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyesinden oluşan yeni bilirkişi heyeti belirlendiği, anılan heyet tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; ''davacı ........ A.Ş.'nin ana ortağı olan ........ Holding S.p.A'dan, ........ unvanlı şirketin hisselerinin %99,01'ini alması ve bu hisseleri, ana ortağı ........ Holding S.p.A'nın bir bağlı ortağı olan ........ S.p.A.'ya satması işlemlerinin Sermaye Piyasası Kanunu anlamında ilişkili taraf işlemi niteliğinde olduğu, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda ve 30.12.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda halka açık anonim şirketlerin ilişkili taraf işlemlerine bazı sınırlamalar ve bu nitelikteki işlemlere yönelik müeyyideler öngörüldüğü, her iki Kanun'daki açıklanan hükümlerle, halka açık şirketlerin ilişkili taraflarla emsallere uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltmalarını veya bunların artmasını engellemelerini yasaklamakta olduğu; ayrıca şirketlerin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teammülleri uyarınca karlarını veya malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmayarak ilişkili tarafların karlarının yada malvarlıklarının artmasını sağlamalarının da yasaklanmış olduğu; dava konusu olayda hukuka aykırılık değerlendirmesi bakımından, işlem tarihi itibarıyle 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerinin nazara alınması gerektiği, VUK uygulamasında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ile 2499 sayılı Kanun'da düzenlenen, ilişkili taraf işlemleri yoluyla şirketin malvarlığının azaltılmasının farklılık arz ettiği, dolayısıyla vergi yargılamasında, örtülü kazanç dağıtımı yoluyla vergi ziyaına sebep olunup olunmadığı araştırılırken, SPK uygulamasında, ilişkili taraf işlemleri yoluyla şirket malvarlığının azaltılmış olup olmadığının araştırılması gerektiği, dava konusu hisse alımı ve satımı işlemleri ile finansman maliyeti ve satış bedelinin emsallerine göre düşük olması sebebiyle şirket malvarlığının azaltılmış olup olmadığının irdelenmesinin gerektiği, davacı şirketin hisse alımı ve aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ........ Holding S.p.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğu, bu fonloma sebebiyle de, şirket malvarlığının en az 56.294.408,00-TL azaltılmış olduğu, bu durumda hisselerin, ana ortaktan alınmış olduğu, dolayısıyla taraf işlemi niteliğinde olduğu nazara alındığında, örtülü ilişkili taraf işlemleri ile şirket malvarlığının finansman maliyeti bakımından en az 56.294.408,00-TL azaltılmış olduğu, şirket malvarlığının, hisselerin satış bedeli itibariyle; ilişkili taraf işlemi yoluyla en az satış bedeli ile bizzat şirket tarafından tespit edilen bedel arasındaki fark (41.922.500,00-TL) mertebesinde azaltılmış olduğu'' tespit ve görüşlerine yer verildiği, taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı tarafından ''somut hukuki dayanaktan yoksun, eksik, hatalı ve varsayıma dayalı dayalı olarak yapılan değerlendirmeler içerdiği, denetime elverişsiz olduğu ileri sürülerek yapılan itirazlın Mahkemenin 08/06/2017 tarihli kararı ile kabul edilerek yeni bir bilirkişi heyeti belirlenerek yeniden rapor aldırılmasına karar verildiği, Gazi Üniversitesi Ticaret Hukuk Anabilim Dalı 3 (üç) öğretim üyesinden oluşturulan yeni bilirkişi heyeti tarafından hazırlanarak Mahkemeye sunulan 2. bilirkişi raporunda özetle; ''2499 sayılı Mülga SPK'nın 15/son maddesi uyarınca örtülü kazanç aktarımının varlığı için gerekli olan; ''1-) kazanç aktaranın halka açık olan anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı olması gerektiği, 2-) kazanç aktarımı yapılan kişinin halka açık olan anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması gerektiği, 3) ilişkili kişiler arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlemler aracılığıyla gerçekleştirilmiş olmasının gerektiği, 4) örtülü işlem neticesinde halka açık anonim ortaklığın karı ve/veya malvarlığının azaltılmasının gerektiği'' kriterleri altında yapılan genel açıklamaların ardından somut olayın değerlendirildiği, somut olayda, ........ hisselerinin davacı ........ A.Ş.'nin ana ortağı olan ........ Holding'in sahip olduğu bir bağlı ortaklıktan yani dolaylı olarak ........ Holding'ten satın aldığı, aynı hisselerin yaklaşık 4 yıl sonra yine ........ Holding'in bağlı ortağı olan ........'ya satıldığı, bahsi geçen şirketlerin birbirlerinin ana veya bağlı ortaklıkları olduğuna ilişkin taraflar arasında çekişme bulunmadığından, davacı .... A.Ş. ile ........ Holding'in yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili taraf olduğunun tespit edildiği, iptali istenilen kurul kararında; ''davacı şirket ........ A.Ş.'nin 2005 yılında yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortağı ........ Holding'in bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı ........ hisselerini, 20.03.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile aynı bedelle tekrar ana ortağın başka bir bağlı ortaklığı olan ........'ya satılmasında; satış fiyatının bariz şekilde emsalleri olan elde tutma maliyetine göre 101.811.908,00-TL, makul değer karşısında 99.280.276,00-TL, 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500,00-TL, değer düşüklüğüne uğramış, makul değere göre 50.939.212,00-TL ve davacı şirket tarafından hazırlanan değerleme raporuna göre 41.922.500,00-TL düşük belirlenmesi suretiyle şirket malvarlığının örtülü olarak ana ortak ........ Holding'e aktarıldığının tespit edildiğinin'' ifade edildiği görülerek somut olayda davacı tarafından, davalı kurumun değerlendirmesinin hatalı olduğu, ........ hisseleri için belirlenen transfer fiyatlandırması düzenlemesine ve emsallerine uygunluk ilkesine göre belirlenmiş olduğu iddia ederken; davalı kurum tarafından, davacı şirketin Alfecam hisselerini emsallerine uygunluk ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmediğinin iddia edildiğinin dava dilekçesi ve savunma dilekçesinden anlaşıldığı, bilirkişi heyetinde davacı ve davalı idare tarafından yöntemlerin değerlendirmesini yapacak uzman bulunmadığından hangi değerin esas alınması gerektiğinin Mahkemenin takdirine bırakıldığı; ancak ........ hisselerinin makul değerinin 98.682.000-Euro olarak belirlendiği değerlendirme raporuna itibar edilmemesi gerektiği kanaatinde olunduğu, ayrıca hisselerin satış tarihi itibariyle belirlenen makul değerleri dikkate alındığında, 85.000.000 Euro satış bedelinin, şirketin satıştan 80 gün önce bilonçosunda belirlenen, hatta satış öncesi bağımsız değerleme kuruluşunun tespit ettiği tüm emsal bedellere oranla bariz şekilde düşük olduğunun görülmekte olduğu, nihayetinde ........ hisselerini 2005 yılında 85 milyon Euro'ya satın alan davacı ........'ın hisseleri elde bulundurduğu yaklaşık dört yıl boyunca ekonomik katkı sağlamadan tuttuğunun görüldüğü, kaldı ki davacı şirketin ........ hisselerini satın alma bedelini kredi kullanarak finanse ettiği, bu amaçla yabancı bir finans kuruluşundan 85.000.000 Euro tutarında 8 yıl anapara faiz ödemesiz 2013 vadeli yıllık faiz oranı %9 üzerinden kredi kullandığı, bu kredi kullanımı neticesinde faiz ve net kur farkı nedeniyle hisse alım giderinin 101.811.908,00-TL'ye ulaştığının görüldüğü ve SPK raporunda bu miktarın tamamının şirket zararı olarak değerlendirildiği, nitekim bahsi geçen hisselerin yaklaşık 4 yıl boyunca doğrudan veya dolaylı hiçbir ekonomik yarar elde edilmeden satın alınan bedelle elden çıkarıldığı dikkate alındığında; katlanılan finansman maliyetinin şirket malvarlığının azalmasına yani şirketin zarara uğraması sonucuna yol açtığının anlaşıldığı, bu açıklamalar ışığında; davacı ........ A.Ş.'nin 23.06.2005 tarihinde ......... Şirketinin net varlığının %99,01'ini ana ortağı ........ Holding'den satın alması ve 20.03.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu hisselerinin tamamını ........ Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ........ S.p.A.'ya satması işleminin işlem tarihi itibarıyle 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/6 ve 47/1/A-6 maddelerine aykırı olduğu'' tespit ve görüşlerine yer verildiği, taraflara tebliğ edilen bilirkişi isimlerine ve bilirkişi raporuna yönelik olarak yapılan itirazlar, bilirkişi raporunu kusurlandırıcı nitelikte olmadığı gerekçesiyle Mahkemece anılan itirazların reddedildiği anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi'nce; dava dosyası kapsamında bulunan bilgi belgeler ile davalı idare tarafından düzenlenen rapor ile dava dosyasında bulunan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda ve 30.12.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda halka açık anonim şirketlerin ilişkili taraf işlemlerine bazı sınırlamalar ve bu nitelikteki işlemlere yönelik müeyyideler öngörüldüğü, her iki Kanun'daki açıklanan hükümlerle, halka açık şirketlerin ilişkili taraflarla emsallere uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltmalarını veya bunların artmasını engellemelerini yasaklamakta olduğu, ayrıca şirketlerin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teammülleri uyarınca karlarını veya malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmayarak ilişkili tarafların karlarının yada malvarlıklarının artmasını sağlamalarının da yasaklanmış olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; davacı ........ A.Ş.'nin ana ortağı olan ........ Holding S.P.A'dan, ........ unvanlı şirketin hisselerinin %99,01'ini alması ve bu hisseleri, ana ortağı ........ Holding S.p.A'nın bir bağlı ortağı olan ........ S.p.A.'ya satması işlemlerinin Sermaye Piyasası Kanunu anlamında ilişkili taraf işlemi niteliğinde olduğu ve bu yönüyle davacı şirketin hisse alımı ve alım tarihinden 4 yıl sonra aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ........ Holding S.p.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğu hususunun sabit olduğu görülmekte ise de, dava konusu olaya ilişkin olarak hazırlanan 03/04/2013 tarih ve XXI-15/30-3 XXXVII-8/4-4 sayılı SPK Denetim Dairesi Denetleme Raporunda (sınırlı) 20.03.2009 tarihi itibariyle davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, ana ortak ........ Holding S.p.A.'ya örtülü aktarıldığı şeklindeki tespit ışığında örtülü olarak aktarılan miktarın Kurul Kararında; 101.811.908,-TL olarak belirlenmesi açısından ayrıca bir hukuki değerlendirmenin yapılması gerektiği; her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu'nda örtülü kazanç aktarımı yasağı ile ilgili düzenlemeler bulunduğu görülmekte ise de bu Kanun'da örtülü kazanç dağıtımının tespitinde ve belirlenmesinde kullanılan yöntemlerin açık ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmediği, örtülü kazanç dağıtımının belirlenmesinde kullanılan yöntemlere ilişkin en belirgin düzenlemenin esasen KVK'da düzenlendiği, bu kapsamda 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda ''Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı'' başlıklı 13. maddesinde''... (3)Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur. (4) Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder: a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit edilmesini ifade eder. b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder...'' düzenlemesine yer verildiği görülmekle; bu düzenlemeler uyarınca örtülü kazanç dağıtımının tespitinde öenem ve etkinlik arz eden ilke ve yöntemlerin belirlendiği, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca hazırlanan Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Hakkında Genel Tebliğ'inde(Seri No: 1);.. Emsallere Uygunluk İlkesi başlığı altında: Emsallere uygunluk ilkesi, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade etmektedir. Emsallere uygun fiyat veya bedel, aralarında ilişkili kişi tanımına uygun herhangi bir ilişki olmayan kişilerin tamamen işlemin gerçekleştiği andaki koşullar altında oluşturduğu piyasa ya da pazar fiyatı olarak da adlandırılan tutardır. Bu fiyat veya bedel, işlem anında hiçbir etki olmaksızın objektif olarak belirlenen en uygun tutar olup, ilişkili kişilerle yapılan işlemlerde uygulanan fiyat veya bedelin bu tutar olması gerekmektedir. Aralarında ilişki bulunmayan gerçek kişi veya kurumlar arasındaki işlemlerde fiyat, piyasa koşullarına göre belirlendiğinden, ilişkili kişiler arasındaki işlemlerde de aynı koşullar geçerli olmalıdır. Dolayısıyla, taraflar arasındaki ilişkinin mal veya hizmet fiyatlandırmasına herhangi bir etkisi bulunmamalıdır. İlişkili kişiler arasındaki mal veya hizmet alım ya da satım işlemlerinde uygulanan fiyat veya bedelin piyasa fiyatını yansıtmaması durumunda, ilişkili kişiler arasındaki işlemlerde uygulanan bu fiyat veya bedelin emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edildiği kabul edilecektir. Emsallere uygun fiyat veya bedele ulaşmak için öncelikle iç emsal kullanılacak, bu şekilde kullanılacak fiyat veya bedelin bulunmaması ya da güvenilir olmaması halinde dış emsal karşılaştırmada esas alınacaktır. Bu ilkenin uygulanabilmesi, ilişkili kişiler arasındaki işlemlerle ilişkisiz kişiler arasındaki işlemlerin karşılaştırılabilir olmasına dayanmaktadır.'' düzenlemesine yer verildikten sonra; 1- Karşılaştırılabilirlik Analizi başlığı altında: Karşılaştırılabilirlik analizi, genel olarak ilişkili kişiler arasındaki mal veya hizmet alım ya da satım işlemlerindeki koşullarla, aralarında ilişki bulunmayan kişiler arasındaki benzer nitelikteki işlemlerin koşullarının karşılaştırılmasına dayanmaktadır. Bu karşılaştırmaların güvenilir sonuçlar vermesi; karşılaştırılan durumlar arasında farklılıklar varsa, bu farklılıkların işlemi somut bir biçimde etkilememesi veya söz konusu farklılıkların etkisini ortadan kaldırmak için uygun düzeltimlerin yapılmasına bağlıdır. Bu çerçevede yapılacak karşılaştırılabilirlik analizinde; karşılaştırılmakta olan mal veya hizmetlerin nitelikleri, ilişkili ve ilişkisiz kişilerin yerine getirdikleri işlevler ve üstlendikleri riskler, işlemlerin gerçekleştiği pazarın yapısı (pazar hacmi, pazarın yeri gibi) ve pazardaki ekonomik koşullar ile kurumların iş stratejileri dikkate alınacaktır...'' düzenlemesine yer verildiği görüldüğü, bu itibarla, dava konusu Kurul Kararına dayanak teşkil eden 03/04/2013 tarih ve XXI-15/30-3 XXXVII-8/4-4 sayılı SPK Denetim Dairesi Denetleme Raporunda(sınırlı) örtülü kazanç miktarının belirlenmesi noktasında; emsallere uygunluk ilkesinin gözetildiğinin ifade edildiği ve Raporun 16. Sayfasında SPK tarafından gerçekleştirilen emsal incelemelerinde idarenin uygulamaları ve yüksek yargı merciilerin görüş, karar ve içtihatları çerçevesinde olgunlaşmış hususlar merkez alınmak suretiyle 5520 sayılı KVK'da yer alan düzenlemeler ve nihayet OECD Rehberindeki ilkelerle birlikte emsallere uygunluk ilkesinin genel olarak anlatıldığı, emsallere uygun bedelin tespitinde geleneksel işlem yöntemi adı altında 1-) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi, 2-) maliyet artı yöntemi, 3-) yeniden satış fiyatı yöntemi ile birinci grup; işleme dayalı kar yöntemi adı altında 1-)kar bölüşüm yöntemi, 2-) işleme dayalı net kar marjı yöntemi ile ikinci grup olarak kullanılan yöntemlerin ifade edilerek tanımlama ve hangi durumda kullanılacağına ilişkin belirlemelere yer verildiği, somut olayda örtülü kazanç miktarının belirlenmesi noktasında; emsallere uygunluk ilkesi ışığında karşılaştırılabilir fiyat yöntemi kapsamında; 1-) elde tutma maliyetine göre (üstlenilen finansman gideri) 101.811.908-TL, 2-) makul değere göre 99.280.276-TL 3-) 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500-TL, 4-) değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 50.939.212-TL, 5-) şirketin hazırlattığı değerleme raporuna göre 41.922.500-TL şeklindeki alternatifler belirlendikten sonra bunlar arasından elde tutma maliyetine göre (üstlenilen finansman gideri) belirlenen 101.811.908-TL'nin örtülü kazanç miktarı olarak tespit edildiği; esasen örtülü kazanç dağıtımının tespitinde kullanılacak yöntemlerin yukarıda açıklanan mevzuat hükmünde genel olarak ifade edildiği, bu mevzuat hükmü başta olmak üzere uygulamada karşılaşılan durumlara göre davalı idarece, kendi uygulamaları ve yüksek yargı merciilerin görüş, karar ve içtihatları çerçevesinde olgunlaşmış hususlar merkez alınmak ve OECD Rehberindeki ilkelerle değerlendirmeler yapılabileceği görülmekte ise de; olaya ilişkin tespit sırasında şirketin hazırlattığı değerleme raporuna hatalı hazırlatıldığı gerekçesiyle itibar edilemeyeceği ve bu rapora göre belirlenen emsal uygunluk ilkesi kapsamındaki örtülü kazanç miktarına ilişkin tespitin baz alınamayacağı görüşü kabul edilse bile diğer alternatif yöntemlerden olan makul değere göre veya değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre belirlenen örtülü kazanç miktarının esas alınmamasının sebebinin hukuki bir denetime elverişli olacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı, nitekim dava konusu Kurul Kararına esas teşkil eden Denetleme Raporunda, ''bu tutarların hayatın olağan akışı içinde belki de hiç vuku bulmayacak iyimser ihtimalleri hesaba kattığı ve şirket lehine hatalı ve maksatlı bir takım çalışmalara dayandığı sonucuna varıldığı'' ifadesine yer verilmek suretiyle emsale uygunluk ilkesi kapsamında belirlenen satış fiyatına göre hesaplanan örtülü kazanç miktarlarına ilişkin diğer alternatiflerin (makul değere göre 99.280.276-TL; 31.12.2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500-TL; değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 50.939.212-TL) dikkate alınmaksızın, elde etme ve elde tutma maliyetinin esas alınması üzerine tespit edilen örtülü kazanç miktarının esas alınması suretiyle dava konusu Kurul Kararının tesis edildiğinin anlaşıldığı, bu veri ışığında, SPK Müfettişleri tarafından hazırlanan Denetleme Raporunda sadece şirket tarafından yüklenilen finansal maliyetin baz alınarak örtülü kazanç aktarımı miktarı olarak belirlenmesinde; emsallere uygunluk ilkesini uygulamak amacıyla kullanılan Karşılaştırılabilirlik Analiz belirlemesinde gözetilmesi gereken; ''karşılaştırmaların (dava konusu olayda belirlenen alternatif emsal satış bedellerinin) güvenilir sonuçlar vermesi için; karşılaştırılan durumlar arasında farklılıklar varsa (olayda, emsal değerler arasında %18-%35 oranında fark olduğunun denetim raporundan anlaşıldığı) bu farklılıkların işlemi somut bir biçimde etkilememesi veya söz konusu farklılıkların etkisini ortadan kaldırmak için uygun düzeltmelerin yapılması ve bu çerçevede yapılacak karşılaştırılabilirlik analizinde; karşılaştırılmakta olan mal veya hizmetlerin (olayda, ........ unvanlı şirketin hisselerinin satışına ilişkin baz alınabilecek bir başka şirket hissesinden ziyade ........ unvanlı şirketin hisselerinin çeşitli alternatif yöntemlerle kendi içinde belirlemesinin yapıldığı ifade edilerek) nitelikleri, ilişkili ve ilişkisiz kişilerin yerine getirdikleri işlevler ve üstlendikleri riskler, işlemlerin gerçekleştiği pazarın yapısı (pazar hacmi, pazarın yeri gibi) ve pazardaki ekonomik koşullar ile kurumların iş stratejileri dikkate alınacaktır.'' şeklindeki kriterler ve yol gösterici durumların gerçek ve tam anlamıyla uygulandığı bir emsal satış bedelinin tercih edildiği hususunda bu yönüyle tededdüt bulunduğu veişleme dayanak alınan raporun bu yönüyle kusurlu olduğunun görüldüğü gibi; alternatif emsal satış bedelleri arasında miktar olarak objektif açıdan en uygun olan saptamasının yapılmasının (davacı şirket tarafından yüklenilen finansal maliyet olduğu saptaması)diğer yöntemlerin tercih edilmemesine ilişkin sebeplerin somut ve objektif olarak ortaya konulamaması sebebiyle başlı başına doğru kabul edilemeyeceği, nitekim şirketin hazırlattığı bağımsız ve tarafsız olmadığı düşünülen değerleme raporunun hataları giderilerek ........'nin değerinin üç yöntem kullanılmak suretiyle (indirgenmiş nakit alımları yöntemi, piyasa çarpanı yöntemi, net aktif değer yöntemi) yeniden belirlediği ve net değerinin 284.316.776-TL olduğunun görüldüğü, yine bu emsal satış değeri yanında değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre belirlenen net değerinin 235.975.712-TL olduğunun görüldüğü; ancak bu değerlerin emsal satış değeri olarak dikkate alınmadığı ve bu değerler ile elde etme ve elde tutma maliyetine göre belirlenen emsal satış değerleri arasındaki farklılığı ortadan kaldırmaya yönelik açık ve net bir yöntemin, gerekçenin ortaya konulmaksızın doğrudan elde etme ve elde tutma maliyetine göre belirlenen emsal satış değerleri üzerinden belirlenen 101.811.908-TL'nin örtülü olarak aktarıldığı saptamasına dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının; davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin örtülü kazanç aktarımı şeklinde ifade edilerek tesis edilen kısmında örtülü kazanç miktarının belirlenmesine ilişkin, 101.811.908,00-TL finansman gideri kısmı yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesi tarafından yapılan incelemede de; örtülü kazanç aktarımının gerçekleştiği hususunun sabit olduğu ve buna ilişkin olarak şirketin uyarılmasına karar verilebileceği tespiti yapıldığı, ancak, dava konusu işlemin belirlenen örtülü kazanç aktarımı miktarı (101.811.908,00-TL finansman giderinin) yönünden hukuka aykırı bulunduğu görülmektedir.
Öncelikle, İdare Mahkemesi'nce; ilk belirlenen bilirkişi heyetine, davacı tarafından bilirkişi heyetine vergi uzmanı bilirkişi eklenmesi istemiyle yapılan itiraz yerinde görülerek, Üniversitelerden 1 (bir) Ticaret Hukuku, 1 (bir) Muhasebe Finansman Anabilim Dalı ve 1 (bir) Mali Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyesinden oluşan yeni bilirkişi heyeti belirlenmesine karşın, bu bilirkişi raporuna davacı tarafından ''somut hukuki dayanaktan yoksun, eksik, hatalı ve varsayıma dayalı dayalı olarak yapılan değerlendirmeler içerdiği, denetime elverişsiz olduğu ileri sürülerek yapılan itirazlın Mahkemenin 08/06/2017 tarihli kararı ile kabul edilerek yeni bir bilirkişi heyetinin belirlenerek yeniden rapor aldırılmasına karar verildiği, bu kez ilk kararını dikkate almaksızın Ticaret Hukuk Anabilim Dalından 3 (üç) öğretim üyesinden oluşturulan yeni bilirkişi heyeti oluşturulduğu, bu heyet tarafından hazırlanan raporda; bilirkişi heyetinde davacı ve davalı idare tarafından belirtilen yöntemlerin değerlendirmesini yapacak uzman bulunmadığından hangi değerin esas alınması gerektiğinin Mahkemenin takdirine bırakılarak, davacı ........ A.Ş.'nin 23.06.2005 tarihinde ......... Şirketinin net varlığının %99,01'ini ana ortağı ........ Holding'den satın alması ve 20.03.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu hisselerinin tamamını ........ Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ........ S.p.A.'ya satması işleminin işlem tarihi itibarıyle 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/6 ve 47/1/A-6 maddelerine aykırı olduğu'' tespit ve görüşlerine yer verildiği, Mahkeme tarafından belirtilen değerlendirmeyi yapacak teknik bir rapor alınmaksızın vedavacı tarafından ''somut hukuki dayanaktan yoksun, eksik, hatalı ve varsayıma dayalı dayalı olarak yapılan değerlendirmeler içerdiği, denetime elverişsiz olduğu ileri sürülerek yapılan itiraz kabul edilerek hükme esas alınmayan ilk bilirkişi raporundaki tespitlere de dayanılarak karar verildiği, bu surette bir dizi usul hataları yapıldığı anlaşılmakta ise de; dosya içeriğindeki bilgilerden uyuşmazlığın odaklandığı nokta dikkate alındığında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmeyerek konu incelendiğinde;
Davacı şirketin alımlar gerçekleştilirken baştan da belli olduğu üzere yönetimde söz sahibi olamayacağı bir ortaklığa sürüklenmesinin, ........ paylarının satın alınmasında kullanılan kredinin bedelsiz olarak kullandırılarak, ana ortağı karşılıksız olarak fonlamak amacıyla olduğu, ........ hisselerinin sahibi olunduğu 2005-2009 yılları arasında kâr payı, temettü vb bir kazanç elde edilmemesinin, bu ortaklık dolayısıyla iş hacminde artış kredi temininde avantaj sağlandığına ilişkin veriler bulunmamasının da bunu teyit ettiği, satış kararından (20.03.2009) 80 gün önceki ........ bilançolarında ........ değeri yaklaşık 122.200.000 Euro (261.616.000 TL) olarak gösterilmişken, 80 gün sonra ........'in tamamının 85.000.000 Euro (185.036.500 TL) bedelle satılmasının, kaldı ki, ........'in sadece ........'a değil, .... ve …. Çimento'ya da iştiraki olduğu da anlaşıldığından, makul değer ve satış bedelleri arasındaki farkın satanı ve alıcısının aynı şirket olmasından ve fiyatların objektif belirlenmemesinden kaynakladığı, Vergi Tekniği Raporunda da, ''........ paylarının satın alınmasında kullanılan kredinin bedelsiz olarak ana ortağa kulandırılmasının amaçlandığı, söz konusu muvazaalı işlem sonucunda 2005-2009 hesap dönemlerinde bu krediden kaynaklı 101.705.609-TL Kurumlar Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca örtülü olarak ana ortağa aktarıldığı'' sonucuna varıldığı, anılan vergi incelemesi sonucu; 21.359.000-TL 'sı vergi aslı, 46.538.000-TL'sı vergi ziyaı cezası olmak üzere toplam 67.897.000-TL tutarındaki vergi ceza ihbarnamesinin İzmir Hasan Tahsin Vergi Dairesi'nce davacı şirkete 23.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davacı şirket tarafından 6111 sayılı Yasadan yararlanmak üzere başvuruda bulunulması üzerine; 67.897.000-TL vergi aslı ve ceza tutarlarının 12.970.000 TL'ye indirildiği ve vergi ziyaına ilişkin ödemenin 01.07.2011 tarihinde yapıldığı, bu veriler ışığında, SPK Denetçileri tarafından hazırlanan ve dava konusu işleme esas alınan Denetleme Raporunda, şirketten yapılan örtülü kazanç aktarımı miktarı belirlenirken; ........'ın yaptığı işlemlerin çeşitli yöntemler çerçevesinde incelendiği, pek çok kriter açısından objektif olarak değerlendirilerek, maddi gerçek ortaya çıkarılarak tutarlı sonuçlara ulaşıldığı, gerekçesi belirtilerek seçilen yöntem çerçevesinde tespit edilen ........'ın Alfasem'in hisselerinin satın alınmasında kullanılan kredi dolayısıyla katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ilişkin dava konu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun REDDİNE, davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/11/2018 tarih ve E:2014/2266, K:2018/1858 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın REDDİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 5.772,40 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasına ait toplam 140,80 TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 2.590,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan taraflara iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 12/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)