(2577 S. K. m. 45) (3269 S. K. m. 19) (1632 S. K. m. 148) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6)
İSTEMİN ÖZETİ: Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 08/08/2018 gün ve E:2017/2029, K:2018/954 Sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince; Dairemizin 31/12/2018 tarih ve E:2018/3008, K:2018/3421 Sayılı kararının, Danıştay 12. Dairesi'nin 02/07/2019 tarih ve E:2019/1577, K:2019/5510 Sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, 2577 Sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca dava dosyası yeniden incelenerek, gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde Kastamonu 5. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığı'nda Uzman Çavuş Adayı olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshine dair 08/11/2017 onay tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Kastamonu İdare Mahkemesi'nin 08/08/2018 gün ve E:2017/2029, K:2018/954 Sayılı kararıyla; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda ''Hakkari Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/206 Esas sayılı dava dosyasında 'Askeri Ceza Kanununa Muhalefet' suçundan yapılan yargılamasının derdest olduğu" şeklindeki olumsuz not nedeni ile sözleşme feshinin gerçekleştiği ve fesih işleminin 2. Jandarma Eğitim Tugay Komutanı tarafından onaylandığı, davacının Hakkari Asliye Ceza Mahkemesi'nde yargılandığı davada 06/09/2017 tarihli duruşmada "Ben ve arkadaşlarım S., A., M., F., Koray ve M. yemek yedikten sonra dışarıya çıktık ve bize zimmetli G3 piyade tüfekleri ile ateş ettik. Ben kesinlikle teröristlerin geldiği ve onlara ateş ettiğimiz yönünde beyanda bulunmadım. Yemekteki konuşmada da ağzımı dahi açmadım, arkadaşlarımın verdiği karara uyarak cahillik ettim, çok pişmanım, zaten uzman çavuş olarak göreve başlayacağım, öncelikle beraatimi, mahkeme aksi kanaatteyse lehime olan hükümlerin uygulanmasını talep ederim'' şeklindeki beyanıyla suçunu itiraf ettiği görüldüğünden, kendi ikrarıyla suçu sabit görülen ve katalog suçlar arasında sayılan Askeri Ceza Kanunu'na Muhalefet Suçundan (A.S.C.K. 97- Fesat suçu) HAGB kararı alsa dahi mevzuat gereği sözleşmeli er olamayacağı açık olan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 31/12/2018 tarihli, E:2018/3008, K:2018/3421 Sayılı kararı ile "İstinaf İsteminin Açıklamalı Reddine" karar verilmiştir.
Davacı tarafından, bu kararın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla temyizen incelenerek, bozulmasının talep edilmesi üzerine Danıştay 12. Dairesi'nin 02/07/2019 tarih ve E:2019/1577, K:2019/5510 Sayılı kararı ile; davacıya isnat edilen Askeri Ceza Kanununa muhalefet (A.S.C.K. 97- Fesat suçu) suçunun, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde sayılan katalog suçlardan olduğu açık olup, anılan madde metninde tahdidi olarak sayılan suçlardan mahkûm olmamak şartının getirildiği görülmekte olup, davacı hakkında "Askeri Ceza Kanunu'na Muhalefet" suçundan yapılan yargılamanın devam ettiği gerekçesiyle olumsuz not bildirilmiş ise de, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olabilecek herhangi bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı ve davacının isnat edilen fiille ilgili yargılamasının devam ettiği anlaşıldığından, hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddi yönündeki Kastamonu İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı" gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bu duruma göre, Dairemizce, Danıştay bozma kararına uyularak, davacının istinaf isteminin yeniden incelenmesine geçildi;
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde yer alan; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne istinaden 20/09/2005 tarih ve 20942 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; " İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak" hükmü, (ı) bendinde; " Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 Sayılı Askerî Ceza Kanununun 148. maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." hükmü, (i) bendinde ise; " Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." hükmü düzenlenmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen Askeri Ceza Kanununa muhalefet (A.S.C.K. 97- Fesat suçu) suçunun, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde sayılan katalog suçlardan olduğu açık olup, anılan madde metninde tahdidi olarak sayılan suçlardan mahkûm olmamak şartının getirildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı hakkında "Askeri Ceza Kanunu'na Muhalefet" suçundan yapılan yargılamanın devam ettiği gerekçesiyle olumsuz not bildirilmiş ise de, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olabilecek herhangi bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı ve davacının isnat edilen fiille ilgili yargılamasının devam ettiği anlaşıldığından, hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf isteminin KABULÜNE, Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 08/08/2018 gün ve E:2017/2029, K:2018/954 Sayılı kararın KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, davacının adli yardım istemi kabul edilmiş olduğundan Mahkeme, istinaf ve temyiz safhasına ait toplam 867,40-TL yargılama giderinin davalı idareden tahsili için müzekkere YAZILMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1362,00-TL vekalet ücretinin, davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE, 2577 Sayılı Kanun'un değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 12.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)