(2577 S. K. m. 7, 10, 11, 12, 13, 45, 46)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacılar tarafından, 12.05.2010 tarihinde ....... İli, Dursunbey İlçesi ....... İlkokulunda öğrenim gören …..'ın üzerine bayrak direğinin düşmesi nedeniyle yaralanması olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ıslah edilmek suretiyle 477.931,26 TL maddi, 100.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 577.931,26-TL tazminatın, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; idarenin istihdam ettiği idareciler vasıtasıyla okul bahçesinde çocukların güvenliğini sağlama noktasında sorumluğunun bulunduğu açık olup, gerek konuyla ilgili sorumluluğu bulunanlar hakkında yapılan idari soruşturma sonucu verilen yargı kararı, gerekse de davalı idarenin okulda bulundukları sürede öğrencilerin güvenliklerinden sorumlu olduğu, bu tür olaylar yaşamaması için gerekli önlemleri almaları ve ortama yönelik önlem çalışmaları yapmaları gerektiği hususu birlikte değerlendirildiğinde; davalı idarece, gerek eğitim gerekse ortama yönelik önleme çalışmalarının gereği gibi yürütülmediği (bayrak direğini iki adet cıvata ve somunlarını herhangi bir sıkıştırma anahtarı olmadan elleriyle sıktıkları) anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu tazminat talebinin kaynaklandığı olayda; davalı idarenin tazmin sorumluluğunu doğuracak nitelikte hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varıldığı, ....... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan …..'ın 11.10.2008 tarih 27021 sayılı Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden olay nedeniyle davacı küçüğün uğradığı maddi zararın (işgücü kaybı-efor tazminatının) tespiti (hesaplanması) amacıyla Mahkemenin 26/09/2019 tarihli ara kararı uyarınca yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, bilirkişi tarafından hazırlanan ve 15/10/2019 tarihinde Mahkeme kaydına alınan bilirkişi raporunda özetle; 2001 doğumlu ve olay tarihi itibari ile 10 yaşında olan küçüğün, geliri açıkça belirlenemediğinden asgari ücret rakamları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ....... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nca ….'ın iş göremezlik oranı %49 olarak belirlendiğinden, hesaplamalarda %49 oranının dikkate alındığı, TRH-2010 yaşam tablosuna göre bakiye ömrün 69 yıl olduğu, davacının 20 yaşına kadar çalışmayacağı, 60 yaşına kadar çalışıp kazanç temin edebileceği varsayıldığından faal çalışma döneminin 40 yıl olacağı kabul edilerek, zararın da asgari ücret rakamına göre hesaplanan yıllık gelire %10 artış uygulanarak aktif dönem kazanç kayıplarının görülmesi ve pasif dönem kazanç katkısının da sabit gelir esas alınarak hesaplanacağı, dosya kapsamında iş gücü kaybı zararının ise; küçüğün muhtemelen çalışma hayatına atılacağı 20 yaşını ikmal edeceği 2019 yılında çalışmaya başlayacağı ve muhtemelen 60 yaşına kadar aktif dönemde iş gücü kaybı zararı oluşacağı, maddi zarar hesap bazı olarak 2019 yılı asgari ücret miktarının yıllık toplamının (24.247,44-TL) elde edileceğinden hareketle, iş gücü kaybına uğrayan küçüğün aktif dönemdeki gerçekleşecek zararının tavan miktarının 969.906,46-TL olarak hesaplandığı, iş gücü kaybının %49 olması nedeniyle tavan miktarın %49'u olan 475.254,17-TL elde edileceği, müstakbel emeklilik zararının 2.677,09-TL olduğu, gelir kaybı ve iş gücüne yönelik toplam nihai zararın ise 477.931,26-TL olduğu bildirilmiş, taraflara tebliğ edilen rapora davalı idare vekilince yapılan itiraz raporu kusurlandıracak mahiyette görülmeyerek rapor hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu, davacılar vekili tarafından; 24/10/2019 tarihinde Mahkeme kaydına giren dilekçe ile harcı ikmal edilmek sureti ile iş gücü kaybı tutarına ilişkin maddi tazminat talebinin bilirkişi raporunda hesaplanan tutar dikkate alınarak 476.931,26-TL arttırılarak ıslah isteminde bulunulduğu, maddi tazminat istemine ilişkin kısım yönünden; davalı idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirecek nitelikte hizmet kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından; davacı/davacıların müşterek çocukları küçüğün ileride uğrayacağı maddi kayıplara karşılık olarak talep edilen tazminat tutarı bakımından, bilirkişi raporu ile küçük için hesaplanan toplam 477.931,26-TL işgücü kaybı tazminat tutarının; dava dilekçesinde belirtilen 1.000,00-TL'lik kısmı yönünden, davalı idareye yapılan başvurunun tarihi olan 12.06.2017 tarihinden, ıslah yolu ile artırılan 476.931,26-TL'lik kısmı yönünden ise, ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 28/10/2019tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacı tarafa ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, Manevi tazminat istemine ilişkin kısım yönünden; Manevi tazminat, kişinin malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir oranda olması gerektiği, davacılara olay sebebiyle duydukları ve duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, kusurun niteliği, oranı, hükmedilen maddi tazminat tutarı ve davacıların sosyal durumu dikkate alınarak, davacı küçük için fazlaya ilişkin talebin reddi ile takdiren 30.000,00.-TL, davacı baba ve davacı anne için ayrı ayrı 10.000,00.-TL, olmak üzere toplam 50.000,00.-TL manevi tazminatın, davalı idareye yapılan başvurunun tarihi olan12.06.2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabulü ile 477.931,26-TL işgücü kaybı tazminat tutarının, 1.000,00-TL'lik kısım yönünden; davalı idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 12.06.2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile, ıslah ile artırılan 476.931,26-TL'likkısım yönünden ise, ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 28/10/2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından, davacılara ödenmesi, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile davacı küçük ... için takdiren 30.000,00-TL, davacı baba ve davacı anne için ayrı ayrı 10.000,00-TL. olmak üzere toplam 50.000,00-TLmanevi tazminatın, davalı idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 12.06.2017tarihindenitibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin 50.000,00-TL manevi tazminat isteminin ise reddi yolunda Balıkesir 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 06/11/2019 tarih, E:2018/1573, K:2019/1117 sayılı kararın; davanın süresinde açılmadığı, olayda idarelerinin herhangi bir zarar doğurucu eyleminin bulunmadığından tazmin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, dava konusu işlemin kısmen kabulüne ilişkin kısmının hukuka ve usule aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı idarenin istinaf başvurusunun usule ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
...
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
...
6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava, davacılar tarafından, 12.05.2010 tarihinde ....... İli, Dursunbey İlçesi ....... İlkokulunda öğrenim gören ……'ın üzerine bayrak direğinin düşmesi nedeniyle yaralanması olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ıslah edilmek suretiyle 477.931,26 TL maddi, 100.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 577.931,26-TL tazminatın, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde; dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde, Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu ve bu sürenin yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı hükme bağlanmış olup, yazılı bildirimin yapılmaması durumunda ise, iptali istenilen işlemin öğrenilmesinden itibaren yine altmış gün içinde dava açılması gerektiği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir.
Aynı Kanunun 10. maddesinde; ilgililerin haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay'a idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, 11. maddesinde; ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı, ifade edilmiş, 12. maddesinde de, ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zarardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilecekleri ve ilgililerin kanunun 11. maddesi uyarınca idareye başvurma haklarının saklı olduğu, aynı Kanun'un "doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13/1. maddesinde; idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği, yine aynı Kanun'un 14/3-e maddesinde; dava dilekçelerinin “süre aşımı” yönünden de ilk incelemeye tabi tutulacağı, 15/1-b maddesinde de süre aşımının bulunması halinde davanın reddedileceği kuralına yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 12.05.2010 tarihinde ....... İli, Dursunbey İlçesi ....... İlkokulunda öğrenim gören …….'ın üzerine bayrak direğinin düşmesi nedeniyle yaralandığı, olay nedeniyle yapılan idari soruşturma neticesinde, ilkokulun müdürü ve müdür yardımcısının, 12.05.2010 günü boyalı olan bayrak direğini demir kaideye diktikleri iki adet cıvata ve somunlarını herhangi bir sıkıştırma anahtarı olmadan elleriyle sıktıkları, bu tedbirsiz davranışlarından dolayı daha sonra bayrak direğini tutan, kim tarafından nasıl ve ne zaman çıkarıldığı bilinmeyen alttaki cıvata ve somunun çıkarılmış olması nedeniyle bayrak direğinin saat 14:40'da teneffüse çıkmış bulunan öğrenci …..'ın üzerine devrilerek yaralanmasına neden oldukları bu nedenle kınama cezası ile cezalandırılmaları yönünde teklif getirildiği, olayla ilgili yürütülen adli soruşturmada ise davacıların şikayetlerinin olmaması sebebiyle 'kovuşturmaya yer olmadığı' kararının verildiği, Uludağ Üniversitesi Hastanesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı bölümünün 27.07.2016 tarihli raporuyla ….'a epilepsi tanısının konduğu, hastada sınırda mental işlevsellik, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bulunduğu tespitlerinin yapıldığı, davacılar tarafından meydana gelen rahatsızlığın bayrak direğinin düşmesinden kaynaklandığı belirtilerek davalı idareye 12.06.2017 tarihinde başvuruda bulunulduğu, talebin reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan Kanun hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere idarenin eyleminden dolayı hakları ihlal edilenlerin, eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri ve başvurunun reddi halinde, ret işleminin tebliği üzerine altmış gün içerisinde dava açmaları gerekmekte olup, somut olayda ise dava konusu tazminat talebine ilişkin olayın 12/05/2010 tarihinde gerçekleştiği, bu tarihten itibaren her halde beş yıl içinde 2577 sayılı Yasanın 13.maddesi uyarınca davalı idareye başvuruda bulunmayarak, bu süreler geçtikten sonra yaptığı ve geçmiş dava açma süresini canlandırma olanağı bulunmayan 13/06/2017 tarihli başvurunun reddi üzerine 05/02/2018 tarihinde açtıkları davanın süreaşımı nedeniyle reddi gerektiğinden; ilk derece Mahkemesi'nin kısmen reddi, kısmen kabulü yolundaki kararında hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, Balıkesir 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 06/11/2019 tarih, E:2018/1573, K:2019/1117 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın süre aşımı nedeniyle reddine, davacı tarafından karşılanan ve aşağıda ayrıntısı gösterilen 1,348,00TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından karşılanan ve aşağıda ayrıntısı gösterilen 125,50TL'lik istinaf yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, her türlü harçtan muaf olması nedeniyle başvurusu sırasında davalıdan alınmayan 121,30-TL istinaf yolu başvuru harcı ile 73,10-TL YD harcının 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca Mahkemesince davacıdan tahsilinin tahsil dairesinden istenilmesine, davacı tarafından davanın açılışı ve devamı sırasında peşin alınan 1.974,86TL nisbi karar harcından 35,90TL karar harcının mahsup edildikten sonra kalan 1.938,96 TL harcının istemi halinde, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay’da temyiz yolu açık olmak üzere, 03/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Davalı idare istinaf başvurusunun reddi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)