İSTEMİN ÖZETİ: "Sınıflanamayan Ruhsal ve Duygusal" engellilik durumundan katıldığı 2018 yılı EKPSS yerleştirme sonuçlarına göre Antalya Adliyesine memur olarak yerleştirilen davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali ile özlük haklarının verilmesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada; güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması için herhangi bir bilgi ya da belge dosyaya sunulmadığı, Mahkemelerince Savcılıklara yapılan ara kararlarına cevaben ve UYAP sorgusunda davacı hakkında herhangi bir ceza soruşturması ve kovuşturması olduğuna dair kayıt yer almadığı, davacının …… Özel Eğt. Tes. Bas. Yay. Paz. San. ve Tic. A.Ş.'de işçi statüsünde 01.04.2014 ile 28.08.2014 tarihleri arasında 5 aya yakın bir süre çalışmış olmasının, davacının FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğunun veya yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, ideolojik görüş veya eylem içinde olduğunun kabulü için yeterli olmayacağı, ancak bu kararın davacının doğrudan atanması sonucunu doğurmayacağı ve idarece FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olup olmadığı yönünden somut, güvenilir bir araştırma yapıldıktan sonra atanacağı tarihe göre özlük ve maddi hak kaybı tespit edilebileceğinden, anılan taleplerinin bu aşamada karşılanma olanağının bulunmadığı gerekçeleriyle hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlemin iptali, özlük haklarının verilmesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine ilişkin talepleri yönünden ise karar verilmesine yer olmadığı yolunda Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce verilen 02/04/2019 gün ve E:2018/2162; K:2019/734 sayılı kararın, davalı idarece iptale ilişkin kısmının, davacı tarafından ise karar verilmesine yer olmadığına dair kısmının karşılıklı olarak kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ: Taraflarca savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek aynı Yasanın 17/2. maddesi gereğince davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi ve gereği görüşüldü:
İstinafa konu olan Mahkeme kararının; dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının verilmesi ve parasal haklarının tazmini talebi yönünden "karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin kısmına yönelik olarak davacı tarafından öne sürülen iddiaların, kararın anılan kısmının kaldırılmasını gerektirecek ve hukuka aykırılığını ortaya koyacak nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının istinaf isteminin kabulü olanaklı görülmemiştir.
Davalı idarenin, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusuna gelince;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74.maddesiyle, daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60.maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile sekizinci alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
Dava konusu işlem, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 günlü, E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kurallara sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128.maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60.maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanuna 48/1-A-8.bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır.
4045 sayılı Kanun, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını düzenlemektedir. 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" de 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılmıştır.
Ayrıca, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7.maddesinin (f) bendi, 233 sayılı KHK'ya tabi Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak koşulunun aranacağını kurala bağlamıştır.
4045 sayılı Kanunun 1.maddesi ve 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendi yönünden Anayasa Mahkemesince verilmiş iptal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, anılan düzenlemeler kapsamında kalan kamu görevleri bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması uygulamasının dayanağı kurallar halen yürürlükte bulunmaktadır. Bununla birlikte, Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4902 sayılı kararı ile 4045 sayılı Kanunun 1.maddesinin, yine Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4116 sayılı kararı ile de 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendinin Anayasa'nın 13.20. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı da kalmamıştır.
Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce verilen 02/04/2019 gün ve E:2018/2162, K:2019/734 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun ve yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun REDDİNE, istinaf giderlerinin başvuruda bulunan taraflar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ilgili tarafa iadesine, 18/03/2020 tarihinde esasta oybirliğiyle; ek gerekçe yönünden oyçokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.
AZLIK OYU
Uyuşmazlık, engelli kontenjanından zabıt katibi olarak yerleştirilmiş olan davacı hakkında, 2802 sayılı Kanunun Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 19. fıkrası uyarınca adli ve idari yargıda görev alacak tüm personel için 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine göre arşiv araştırması yapılması öngörüldüğünden davalı idarece yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olarak değerlendirildiğinden bahisle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasında yer alan genel atama şartlarını taşımadığı değerlendirilerek atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen işlemin iptali isteminden kaynaklanmıştır.
Anayasanın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı alt bentte yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak." ibaresi iptal edilmişse de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinde; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar...İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar..." hükmü gereğince eldeki uyuşmazlıklar bakımından; Anayasa Mahkemesi'nin öncelikle Anayasanın 13., 20. ve 128. maddelerinde düzenlemesini bulan kanunilik ilkesine aykırılığından bahisle verilmiş olduğu görülen iptal kararının gerekçesi uyarınca yasama organının düzenleme yapmadığı durumlarda, diğer hukuk normlarında yer alan düzenlemelerden hareketle Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" kuralı karşısında, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla çözüme gidileceğinin kabulü gerekmektedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/11/2012 tarihli, E:2008/3456, K:2012/2162 sayılı ve benzer nitelikteki kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır. Buna göre, yargı kararlarının gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse Danıştayın konuya ilişkin kararları ışığında, somut olay çözümlenirken Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen sınırlamalar kapsamında adil, hakkaniyetli, objektif hukuk kuralları işletilerek kişisel verilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirip gerektirmediği hususunun hukukiliğinin irdelenmesine engel teşkil edecek bir durum bulunmamaktadır.
228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine dayalı olarak çıkarılmış olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği uyarınca kamu görevine ilk defa veya yeniden alınacaklar bakımından Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesine göre Devlet memurluğuna alınma şartları arasından çıkarıldığının kabulüne olanak bulunmayan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna göre idare hukukunun yargısal denetim yetkisi içinde yapılacak değerlendirme sonunda davacı yönünden (Danıştay Birinci Dairesi'nin 25/03/2003 tarihli ve E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında belirtildiği üzere, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinin, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlı olmayıp kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için ilgilinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacak şekilde) somut ve kanıtlanabilir nitelikteki bilgi ve belgeler incelendiğinde, çoğunluk kararına ek gerekçe yönünden katılmıyorum. (¤¤)