(2709 S. K .m. 13, 20, 128, 129) (657 S. K. m. 4) (399 S. KHK. m. 7)
İSTEMİN ÖZETİ: Siirt ili, ..... Devlet Hastanesine KPSS-2018/4 kapsamında sözleşmeli hemşire olarak yerleştirilen davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin 03/07/2018 tarih ve 76219013 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı hakkında istihbar olunan bilginin, terör örgütleriyle irtibatını ortaya koyacak nitelikte olduğunun kabulüne hukuken olanak bulunmadığı, zira somut bir bilgi ve belge olmaksızın davacının ve aile fertlerinin PKK terör örgütü ile ilişkisi olduğuna dair istihbari bilgiye dayalı olarak güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 04/04/2019 gün ve E:2018/1755, K:2019/763sayılı kararın, ilgili mevzuat hükümleriyle idareye verilen yetki ve görevin, maksada uygun olarak kullanılmış olduğu, bu nedenle de Mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, Dairemizin 21/10/2019 tarihli ara kararı cevabının geldiği görülmekle 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca, kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin tabi olacağı esasları belirlemek üzere 06/06/1978 tarih ve 15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın 20/02/2017 tarih ve 2017/9949 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişik 12.maddesinin 1.fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışacakların ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, (4), (5), (6), (7) ve (8)numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımalarının gerekli olduğu hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74.maddesiyle, daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60.maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile sekizinci alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak"hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
Dava konusu işlem, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 günlü, E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kurallara sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128.maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60.maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanuna 48/1-A-8.bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır.
4045 sayılı Kanun, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını düzenlemektedir. 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" de 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılmıştır.
Ayrıca, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7.maddesinin (f) bendi, 233 sayılı KHK'ya tabi Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak koşulunun aranacağını kurala bağlamıştır.
4045 sayılı Kanunun 1.maddesi ve 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendi yönünden Anayasa Mahkemesince verilmiş iptal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, anılan düzenlemeler kapsamında kalan kamu görevleri bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması uygulamasının dayanağı kurallar halen yürürlükte bulunmaktadır. Bununla birlikte, Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4902 sayılı kararı ile 4045 sayılı Kanunun 1.maddesinin, yine Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4116 sayılı kararı ile de 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendinin Anayasa'nın 13.20. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı da kalmamıştır.
Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 04/04/2019 gün ve E:2018/1755, K:2019/763sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçede eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun REDDİNE, istinaf giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ilgili tarafa iadesine, 12/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.
AZLIK OYU: Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi göz önüne alındığında, yasama organının düzenleme yapmadığı durumlarda, diğer hukuk normlarında yer alan düzenlemelerden hareketle Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" kuralı kıyasen uygulanarak hukukun genel prensipleri gözetilmek suretiyle uyuşmazlığın çözümleneceğinin kabulü gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esasen idarelerin takdirinde olduğu gerekçesine dayalı olarak verdiği iptal kararında yürürlük tarihi olarak belli bir tarihin belirlenmediği dikkate alındığında, anılan kararın hukuki bir boşluğa sebebiyet vermediği, eldeki uyuşmazlıklarda yine Anayasa Mahkemesi'nce verilmiş önceki kararlarından hareketle iptal gerekçesindeki hususlara bağlı kalınarak diğer veya özel mevzuatla getirilmiş kuralların uygulanmasına engel bir durum doğmadığı anlaşıldığından, 4045 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik esas alınmalıdır.
Anayasanın 20. maddesinde öngörülen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun yürürlükte olduğu ve bu Kanunun amaç maddesinden hareketle hangi hallerde Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmış olup ülke menfaatleri, kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkeleri gereğince davacı hakkındaki güvenlik soruşturması sonucunun, üstün yarar ve amaçlar doğrultusunda, ancak temel ilkelere uygun ve orantılı olmak üzere ilgili mevzuatta sınırları gösterilen hukuki düzeyde irdelenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Yürütme" ana başlıklı İkinci Bölümünde Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine hükmeden 104. maddenin 18. fıkrasında; "Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir." hükmü yer almakta olup düzenleme yetkisi Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmış olan ve 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine dayalı olarak çıkarılmış olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı 1. ve "Kapsam" başlıklı 2. maddelerine, 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile eklenen ibareler gereğince "ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar" için yürürlükteki bu Yönetmelik ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamların, personelin, izlenecek yöntemin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulacağı, soruşturma ve araştırma evre ve sonucunun bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmayacağı kuralının düzenlendiği görülmektedir.
Bu bağlamda, kamu görevine alınma şartları arasından çıkarıldığının kabulüne olanak bulunmayan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna dayalı olarak dava konusu işlemin tesisine yol açan sebebin, bireyin atamasının yapılmasına engel teşkil edecek nitelik ve ağırlıkta olup olmadığının saptanması, idare hukukunun yargısal denetim yetkisi içinde olup ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar bakımından yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair usul ve esasların, alınacak tedbirlerin, gizlilik ilkelerinin açık ve net olarak ilgili mevzuatta kurala bağlandığının, kişisel verilerin teminat altına kanunla alındığının görülmesi karşısında, davacı yönünden (Danıştay Birinci Dairesi'nin 25/03/2003 tarihli ve E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında belirtildiği üzere, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinin, salt ilgili kişilerle sınırlı olmayıp içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacağı) kanıtlanabilir nitelikteki bilgi ve belgelerin tespitine yönelik hukukilik incelemesi yapıldığında, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı oyuyla; davalı idare isteminin kabulü gerekirken reddine dair çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)