İSTEMİN ÖZETİ: Gaziantep 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 25/10/2018 tarih ve E: 2017/1608 K: 2018/1186 sayılı kararın istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen menfur darbe girişimine katıldığının tespit edildiği, buna istinaden askerlik mesleği değerlerini benimsemediği, isnat edilen suçun niteliği itibarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak, itibarını zedeleyecek vahamette olması nedeniyle "kendisinden istifade edilememe" hukuki sebebinin objektif olarak gerçekleştiği ve idarenin takdir yetkisi kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5.İdari Dava Dairesi'nce 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Gaziantep 106. Topçu Alay Komutanlığı'nda sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan davacının 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı KHK gereğince takdir yetkisi kapsamında sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 25.07.2016 tarih 93079286-1980-1619429-16 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; "... Olayda, her ne kadar kendisinin fiilen darbeye teşebbüs eylemine katıldığı yönünde veya FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne mensup olduğu yönünde yeterli deliller bulunmasa da davacının Ülke genelinde Türk Silahlı Kuvvetleri içinde yer alan ve FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askeri personelin darbeye teşebbüs fiilini işlediği 15-16 Temmuz 2016 günü aktif olarak darbeye teşebbüs eyleminde bulunan Gaziantep 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı bünyesinde Uzman Erbaş olarak görev yapması, anılan Alayda olağan nöbet çizelgesine göre 15-16 Temmuz 2016 günü nöbetçi olmamasına rağmen nöbet çizelgesinde değişiklik yapılarak davacının 15-16 Temmuz günü nöbetçi bırakılması, 15 Temmuz günü saat 22:30 sıralarında Ülke genelinde darbeye teşebbüs fiilinin işlendiğini internet yoluyla öğrendiği ve kendi bulunduğu kışlada aktif olarak (gerek araç hareketliliği, gerekse de personel hareketliliği suretiyle) darbeye teşebbüs eyleminde bulunulduğu halde kendisi tarafından darbeye teşebbüs edenleri engelleme yönünde en ufak aktif bir davranışta bulunulmaması ve ayrıca İslahiye İlçesindeki darbeye teşebbüs eylemini icra eden 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı'nın FETÖ silahlı terör örgütü mensubu üst amirlerinin tek başlarına bu eylemi icra etmelerinin mümkün olmaması alt düzeydeki personelinde darbeye teşebbüs fiilini işleyecek FETÖ silahlı terör örgütü mensubu kişilerden yada FETÖ silahlı terör örgütü mensubu olmasa da bu örgüt tarafından yapılacak darbeye teşebbüs fiiline sessiz kalmak suretiyle destek olacak kişilerden seçilmesinin kuvvetle muhtemel olması hususları birlikte dikkate alındığında istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemediği için kendilerinden istifade imkanı kalmadığı yönündeki değerlendirmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi kapsamında tanınan geniş takdir yetkisinin sınırları içinde, kamu yararına ve hukuka uygun bir değerlendirme olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu durumda, istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemediği için kendilerinden istifade imkanı kalmadığı sabit olan davacının sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, mevcut kararın davacı ve ailesinde telafisi güç ve imkansız zararlar meydana getirdiği, davacının sözleşmesinin idare tarafından feshedilme sürecinde savunmasının alınmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Gaziantep 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı bünyesinde Uzman Erbaş olarak görev yaptığı, aynı gün Ülke genelinde Türk Silahlı Kuvvetleri içinde yer alan ve FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askeri personelin darbeye teşebbüs (ceza hukuku anlamında silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyetine Hükümetine karşı silahlı isyanda bulunma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme) fiilini işlediği Ülke genelinde işlenen darbeye teşebbüs fiilin Gaziantep ili, İslahiye İlçesi'ndeki kısmının ise yine FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne mensup olan Gaziantep 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı bünyesindeki Türk Silahlı Kuvvetleri personelince icra edildiği, Gaziantep 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı özelinde genel ve özet olarak;15.07.2016 günü 106.Topçu Alay komutanı olan Kurmay Albay ...'nin yurtta sulh konseyinin yönetime el koyduğunu, saat 03.00 itibariyle sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06.00 itibariyle de sokağa çıkma yasağının başlayacağını okuduktan sonra toplantıdaki herkese hitaben bundan sonra tümenden değil Gaziantep sıkıyönetim komutanı Tuğğeneral ...'dan emir alacağını, artık ...'dan emir almayacağını, ...'nın Ankara'ya gönderildiğini, 81 ilin valisinin görevden alındığı, ayrıca kaymakamlar ile belediye başkanlarının yerine başkalarının getirileceğini, bu olay içerisinde polis ve jandarmanın kendi emrine katılacağını söyleyerek toplantıda bulunan Yarbay ...'e dönerek derhal emniyet müdürünü, Nurdağı ve İslahiye ilçe Jandarma komutanlarını aramasını ve emrine katılmalarını söylediği, akabinde birlik komutanlarından zırhlı araç sayıları hakkında bilgi aldıktan sonra da zırhlı araçların ve personelin hazır edilerek bağlı birlikler binası hizasında nizamiye girişinin 300-400 metre gerisinde kalacak şekilde garnizon içerisindeki ana yol üzerinde hazır edilmesi talimatını verdiği, akabinde kendi cep telefonundan İslahiye Belediye Başkanını arayarak alaya davet ettiği, darebeye teşebbüs fiili Ülke genelinde başarısızlıkla sonçlanması üzerine İslahiye'deki darebeye teşebbüs fiilinin de başarısızlıkla sonuçlandığı, Gaziantep 106'ıncı Topçu Alay Komutanlığı özelinde (savcılık ve sulh ceza hakimliğinde verdiği kendi ifadesine göre) davacının durumu özet olarak; normal nöbet çizelgesine göre 15.07.2016 günü nöbetçi olmamasına rağmen nöbet çizelgesinde değişiklik yapılarak nöbetçi bırakıldığı, 15.07.2016 günü sabahında (sonradan darbeye teşebbüs fiilinden mahkumiyet alan) Topçu Albay ... tarafından yönetilen ve 08:30'da yapılan günlük olağan toplantıya katıldığı, 21:00 sıralarında internetten ''boğaz köprüsünün askerlerce kapatıldığı'' haberini okuduğu, terör saldırısı olacağını düşünerek nöbetçi askerleri daha dikkatli olmaları konusunda uyardığı, 22:30 sıralarında karargah emniyetten ... uzmanı aradığı, onun normal faaliyetlerinize devam edin demesi üzerine sabaha kadar normal faaliyetlerini yürüttüğü, 16.07.2016 günü sabah 09:00'da görevinin bitmesine rağmen amirlerinin beklemesini söylemesi üzerine görev yerinden ayrılmadığı ve saat 11:00'da ise emniyet görevlilerinin gözaltı yaptığ, Yargılanma aşamasında özet olarak; davacının 16.07.2016 günü gözaltına alındığı, İslahiye Sulh Ceza Hakimliği'nce 17.07.2016 günü tutuklandığı, 07.10.2016 günü adli kontrol kararı verilerek serbest bırakıldığı, Gaziantep 7.Ağır Ceza Mahkemesinin E.2016/14, K.2017/165 karar sayılı dosyasıyla yapılan yargılamada üzerine (15/16 Temmuz 2016 tarihinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılan Topçu Üsteğmen ... İle 15.07.2016 günü kışla nöbetçi amiri olarak görev yapan Topçu Yarbay ... isimli kişilerinde aralarında bulunduğu birçok kişiyle iletişim kurduğu, 15.07.2016 günü İslahiye 106.Topçu Alay Komutanlığı'nda ani müdahale mangası nöbetçi uzman çavuşu olduğu halde) delil yetersizliğinden beraatine karar verildiği, davacının tutuklanması üzerine askerlik mesleği değerlerini benimsemediği, isnat edilen suçun niteliği itibarıyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelden sarsacak, itibarını zedeleyecek vehamette olması nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşıldığından 3269 sayılı kanunun 12. Maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13.maddesi, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 667 sayılı KHK gereğince takdir yetkisi kapsamında 26.07.2016 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 25.07.2016 tarih 93079286-1980-1619429-16 sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine bu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.
İdari yargıda, açılan bir dava devam ederken, dava açılmasına sebebiyet veren konuda, idarelerce yeni bir işlem tesis edilmek suretiyle, menfaat ihlalini oluşturan durumun ortadan kaldırılması halinde, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda hüküm kurulması, yerleşik içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Uyuşmazlıkta, Dairemizin 10/03/2020 tarihli ara kararına istinaden gönderilen bilgi ve belgelerden, davacı hakkındaki kamu davasının beraatle sonuçlanması ve bu kararın kesinleşmiş olması nedeniyle davanın konusunu oluşturan sözleşmenin feshine ilişkin işlem sonrası davacının 17.06.2019 tarihinde kamu görevine iade işleminin tesis edilerek eski görev yeri olan İslahiye 106. Topçu Alayı Karargah Bölük Komutanlığı'na atamasının yapıldığı, mali ve sosyal haklarının davacıya ödendiği, böylelikle davanın da konusuz kaldığı görülmektedir.
Bu durumda, davalı idarece dava konusu sözleşmenin feshi işleminin kaldırıldığı dikkate alındığında, davanın reddine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davanın açılmasına davalı idarece neden olunduğundan, davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen ilk derece ve istinaf aşamasında yapılan toplam 339,50-TL yargılama gideri ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazladan yatırılan 47,30-TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, posta gideri avanslarından artan miktarın ilgili taraflara karar kesinleştikten sonra resen iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 01.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)