İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının sözleşmeli zabıt katibi alımı sınavında başarılı olan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin 06.11.2017 tarih ve 11167-36561 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının verilmesi ve parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin gerekçesi olarak, .... isimli gizli tanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/113543 sayılı soruşturma dosyasında beyanının eki olarak ibraz ettiği listede davacının isminin bulunması nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğunun değerlendirilmesi gösterilmişse de, dosyaya sunulan beş kişilik listede davacının isminin bulunmadığı, 13.03.2019 tarihli ara kararı ile davacıya ilişkin tablonun istenilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 02.04.2019 tarihli yazısında; gizli tanık ....'un Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu örgütsel belge niteliğindeki excell tablolarda yapılan tetkikte davacı ile ilgili herhangi bir bilgi ve belge ile gizli tanık ....un Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği beyanlarda davacının ismine rastlanmadığının belirtildiği, öte yandan İstanbul Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 12.10.2017 tarih ve 2017/6439 sayılı kararı ile davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme programı olan (.... kullanıcısı olduğundan bahisle istihdamına ilişkin teklif kararı iptal edilmişse de, davacı hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan dolayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2018/23635 sayılı soruşturma neticesinde davacının .... isimli programı "...." isimli yazılım nedeniyle iradesi dışında cep telefonuna indirdiği, .... programı üzerinden yapmış olduğu herhangi bir yazışma bulunmadığı dolayısıyla .... programı kullanıcısı olmadığı gerekçesiyle 06.02.2018 tarih ve 2018/12429 sayılı kararla kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği ve bu kararın 20.03.2018 tarihinde kesinleştiği dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı veya iltisakı olduğunu ispata matuf başkaca bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı anlaşıldığından, davacının sözleşmeli zabıt katibi olarak atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali,davacının işlem sebebiyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının ödenmesi yolunda Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 17/04/2019 gün ve E:2018/283 , K:2019/782 sayılı kararın, ilgili mevzuat hükümleriyle idareye verilen yetki ve görevin, mevzuatta belirlenen usul ve esaslar ile maksada uygun olarak kullanılmış olduğu, bu nedenlede Mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ileri sürülerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca, kamu idare, kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin tabi olacağı esasları belirlemek üzere 06/06/1978 tarih ve 15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar"ın 20/02/2017 tarih ve 2017/9949 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile değişik 12.maddesinin 1.fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışacakların ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin, (4), (5), (6), (7) ve (8)numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımalarının gerekli olduğu hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74.maddesiyle, daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60.maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile sekizinci alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak"hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
Dava konusu işlem, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 günlü, E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kurallara sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128.maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60.maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanuna 48/1-A-8.bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır.
4045 sayılı Kanun, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını düzenlemektedir. 12/04/2000 tarihli ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği" de 4045 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılmıştır.
Ayrıca, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7.maddesinin (f) bendi, 233 sayılı KHK'ya tabi Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak koşulunun aranacağını kurala bağlamıştır.
4045 sayılı Kanunun 1.maddesi ve 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendi yönünden Anayasa Mahkemesince verilmiş iptal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, anılan düzenlemeler kapsamında kalan kamu görevleri bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması uygulamasının dayanağı kurallar halen yürürlükte bulunmaktadır. Bununla birlikte, Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4902 sayılı kararı ile 4045 sayılı Kanunun 1.maddesinin, yine Dairemizin 31/12/2019 tarih ve E:2019/4116 sayılı kararı ile de 399 sayılı KHK'nın 7.maddesinin (f) bendinin Anayasa'nın 13.20. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı da kalmamıştır.
Ankara 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 17/04/2019 gün ve E:2018/283, K:2019/782 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun REDDİNE, istinaf giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istemi halinde ilgili tarafa iadesine, 18/03/2020 tarihinde oyçokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.
AZLIK OYU :Uyuşmazlık, zabıt katibi olarak sözleşmeli pozisyonda yerleştirilmiş olan davacı hakkında, 2802 sayılı Kanunun Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 19. fıkrası uyarınca adli ve idari yargıda görev alacak tüm personel için 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine göre arşiv araştırması yapılması öngörüldüğünden davalı idarece yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunun olumsuz olarak değerlendirildiğinden bahisle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasında yer alan genel atama şartlarını taşımadığı değerlendirilerek atamasının yapılmaması yönünde tesis edilen işlemin iptali isteminden kaynaklanmıştır.
Olağanüstü dönemde çıkarılan 03/10/2016 kabul tarihli 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 74. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği48. maddesinin 1. fıkrasının A bendine "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak"şartını içeren 8 numaralı alt bendin eklendiği, bilahare 01/02/2018 tarihli, 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 60. maddesi ile aynen kabulüne karar verilen (8) numaralı alt bent hükmü gereğince Devlet memurluğuna alınan kişilerin, herhangi bir özel görev ve kurum sınırlamasına tabi tutulmaksızın güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının yapılmasının, gerek doğrudan bu yasaya tabi olan, gerekse bu yasa maddesine yollamada bulunulan diğer özel mevzuata tabi idarelerce zorunlu hale getirildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasının (8) numaralı alt bent hükmünü aynen kabul ederek yasalaştıran 01/02/2018 tarihli, 7070 sayılı Kanunun 60. maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı bendin, Anayasaya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesine gidilmiş ve Anayasa Mahkemesi'nce; bu kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına konu edilen bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağı, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bir başka ifadeyle temel ilkeler belirlenmeksizin Devlet memurluğuna alınma şartı olarak getirildiği belirtilerek Devlet memurluğuna atanmada kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasanın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı alt bentte yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak." ibaresi iptal edilmişse de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinde; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar...İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar..." hükmü gereğince eldeki uyuşmazlıklar bakımından; Anayasa Mahkemesi'nin öncelikle Anayasanın 13., 20. ve 128. maddelerinde düzenlemesini bulan kanunilik ilkesine aykırılığından bahisle verilmiş olduğu görülen iptal kararının gerekçesi uyarınca yasama organının düzenleme yapmadığı durumlarda, diğer hukuk normlarında yer alan düzenlemelerden hareketle Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" kuralı karşısında, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla çözüme gidileceğinin kabulü gerekmektedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/11/2012 tarihli, E:2008/3456, K:2012/2162 sayılı ve benzer nitelikteki kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır. Buna göre, yargı kararlarının gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse Danıştayın konuya ilişkin kararları ışığında, somut olay çözümlenirken Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen sınırlamalar kapsamında adil, hakkaniyetli, objektif hukuk kuralları işletilerek kişisel verilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirip gerektirmediği hususunun hukukiliğinin irdelenmesine engel teşkil edecek bir durum bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 152. ve 153. maddelerinde belirtildiği üzere; mahkemeler bir yasa kuralının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde yüksek mahkemenin kararına ve dayandığı gerekçeye uygun karar vermek zorundadır.
Kanunlar, lafzı ve ruhuyla bir bütündür, o halde Anayasa Mahkemesi'nin mezkur iptal hükmünün; bu hükmün dayandığı kişisel hak ihlaline neden olabilecek unsurlar ve kanunilik ilkesi yönünden uyuşmazlık üzerindeki hukuki etki ve sonuçlarının, Anayasanın 153. maddesinde yer alan anayasal hüküm gereğince iptal gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup iptal edilen şart hüküm gereğince yapılmış olan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun davacı yönünden değerlendirme dışı bırakılacağından söz edilemez.
Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde ayrıntılı olarak bahsolunan; kişisel haklarla ilgili veriler bakımından şahıs hakkında elde edilen bilgi ve belgelere yönelik olarak kişisel hakların ihlaline sebebiyet vermeyecek şekilde davacı hakkındayapılmış olan soruşturma ve araştırmanın sonucunun hukukiliğinin irdelenmesine engel bir hüküm içermediğinin anlaşılması karşısında, uyuşmazlığın çözümünde bu konuda özel mevzuat niteliğinde olan 4045 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliğin esas alınabileceği kabul edilmelidir.
Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiş, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya (pozitif ayrımcılık yapılarak) başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak kişisel verilerin, çalışma hakkı bakımından açılan bu davalarda irdelenmesi, anayasal dayanaktan yoksun bırakılmamıştır.
Anayasanın 20. maddesinde öngörülen6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun yürürlükte olduğu ve bu Kanunun amaç maddesinden hareketle hangi hallerde Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kuralı, bu Kanunun 28. maddesinde düzenlenmiş olup Kanunun amacına ve temel ilkelerine uygun ve orantılı olmak kaydıyla veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğünü düzenleyen 10 uncu; zararın giderilmesini talep etme hakkı hariç ilgili kişinin haklarını düzenleyen 11 inci ve Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğünü düzenleyen 16 ncı maddelerinin uygulanmayacağı haller sayılmış olup "a) Kişisel veri işlemenin suç işlenmesinin önlenmesi veya suç soruşturması için gerekli olması, b) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş kişisel verilerin işlenmesi. c) Kişisel veri işlemenin kanunun verdiği yetkiye dayanılarak görevli ve yetkili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca, denetleme veya düzenleme görevlerinin yürütülmesi ile disiplin soruşturma veya kovuşturması için gerekli olması" hallerinde bu Kanunun uygulanmayacağı hükmü yer almaktaolup ülke menfaatleri, kamu yararı ve hizmet gerekleri ilkeleri gereğince davacı hakkındaki güvenlik soruşturması sonucunun, üstün yarar ve amaçlar doğrultusunda, ancak temel ilkelere uygun ve orantılı olmak üzere ilgili mevzuatta sınırları gösterilen hukuki düzeyde irdelenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
657 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan genel şartlar arasında sayılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak şartının iptal edilmiş olmasının, aynı maddede yer bulan; kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartların taşınması gerektiğine dair özel mevzuatın uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, zira 19 Temmuz 2018tarihinden itibaren OHAL döneminin sona ermesiyle 4045 sayılı Kanuna dayanılarak 228 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararıyla Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinde yapılan düzenlemenin, ilk defa kamu görevine girecekler için de yürürlüğünü sürdüren kuralları içerdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4045 sayılı Kanunun 1. maddesininson fıkrasında;"Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarıile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Yürütme" ana başlıklı İkinci Bölümünde Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine hükmeden 104. Maddenin 18. fıkrasında; "Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir." hükmü yer almakta olup yukarıda bahsi geçen yönetmelikte, düzenleme yetkisi Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmış ve bu bağlamda, 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; yukarıda bahsi geçen 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine dayalı olarak çıkarılmış olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı1. maddesine, “personel” ibaresinden sonra gelmek üzere "...ile ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralı ile "Kapsam" başlıklı 2. maddesine"...ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacakları ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar." kuralı getirilmiş olup yürürlükteki bu Yönetmelik ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamların, personelin, izlenecek yöntemin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulacağı, soruşturma ve araştırma evre ve sonucunun bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmayacağının kurala bağlandığı görülmektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesine bağlı kalınarak Devlet memurluğuna alınma şartları arasından çıkarıldığının kabulüne olanak bulunmayan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna dayalı olarak dava konusu işlemin tesisine yol açan sebebin, bireyin atamasının yapılmasına engel teşkil edecek nitelik ve ağırlıkta olup olmadığının saptanması, idare hukukunun yargısal denetim yetkisi içinde olup ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar bakımından yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair usul ve esasların, alınacak tedbirlerin, gizlilik ilkelerinin açık ve net olarak ilgili mevzuatta kurala bağlandığının, kişisel verilerin teminat altına kanunla alındığının görülmesi karşısında davacı yönünden (Danıştay Birinci Dairesi'nin 25/03/2003 tarihli ve E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında belirtildiği üzere, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinin, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlı olmayıp kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için ilgilinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacak şekilde) somut ve kanıtlanabilir nitelikteki bilgi ve belgelerin tespitine yönelik hukukilik incelemesi yapıldığında, istihbari bilgilerin niteliği itibariyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı oyuyla; çoğunluk kararına esas ve gerekçe yönlerinden katılmıyorum. (¤¤)