(2577 S. K. m. 45) (375 S. KHK. Geç. m. 23, 24) (696 S. KHK. m. 127)
İSTEMİN ÖZETİ: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacı tarafından, sürekli işçi pozisyonuna atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine yapmış olduğu itirazın reddine ilişkin 02/03/2018 tarih ve 157184 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde alt işverene bağlı olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesi kapsamında çalışmakta olan davacı tarafından sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi istemiyle yapılan başvurunun ilgili mevzuat hükümleri uyarınca idareler bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından değerlendirilmesi ve ardından verilecek kararlara karşı yapılan itirazların da oluşturulan komisyon tarafından karara bağlanması gerekmekte iken; gerek sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi istemiyle yapılan başvurunun gerekse başvurunun reddine karşı yapılan itirazın Tespit Komisyonu tarafından incelenerek karara bağlandığının somut olarak ortaya konulamadığı; başvurunun reddine karşı yapılan itirazın ise bizzat DSİ Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından incelenerek karara bağlandığı görüldüğünden, söz konusu itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı, bununla birlikte, mahkemenin bu kararı davacının doğrudan kamuda sürekli işçi kadrolarına alınması sonucunu doğurmayacağı, davacı tarafından yapılan sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi istemiyle yapılan başvurunun ve itiraz başvurusunun kurum bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından değerlendirilmek suretiyle yeniden bir karar verileceği gerekçesiyle, Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesince verilen 06/02/2019 tarih ve E:2018/362, K:2019/137 sayılı "dava konusu işlemin iptali" kararının; hukuka aykırı olduğu, dava konusu işleme dair tüm belgeler ve tespit komisyonu tutanağı ile itiraz değerlendirme tespit komisyonu tutanağı dosyaya sunulduğu halde mahkemece bu belgelerin dosyaya sunulmadığının belirtildiği, Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesince aynı nitelikteki davalarda farklı kararlar verildiği, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesince, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;
Yerel mahkeme tarafından; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacı tarafından, sürekli işçi pozisyonuna atanma başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazın reddine ilişkin 02/03/2018 tarih ve 157396 sayılı işlemin iptali isteğiyle açılan davada; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde alt işverene bağlı olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesi kapsamında çalışmakta olan davacı tarafından sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi istemiyle yapılan başvurunun ilgili mevzuat hükümleri uyarınca idareler bünyesinde oluşturulan komisyon tarafından değerlendirilmesi ve ardından verilecek kararlara karşı yapılan itirazların da oluşturulan komisyon tarafından karara bağlanması gerekmekte iken; gerek sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesi istemiyle yapılan başvurunun gerekse başvurunun reddine karşı yapılan itirazın Tespit Komisyonu tarafından incelenerek karara bağlandığının somut olarak ortaya konulamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Ayrıca yerel mahkeme tarafından, ara kararıyla istendiği halde tespit ve itiraz komisyonu kararlarının da dosyaya ibraz edilmediği belirtilmiştir.
Ancak, gerek iş bu dosya gerekse Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesi nezdinde açılan ve hasım mevkiinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bulunduğu ve konusu aynı olan tüm dosyalardan istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olanların tamamının incelenmesi neticesinde; diğer tüm dosyalarda itiraz ve tespit komisyonu kararlarının bulunduğu ve davacının da bu listelerde isminin olduğu görülmekle birlikte; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 15.Bölge Müdürlüğü tarafından tespit ve itiraz komisyonunun oluşturulduğu ve oluşturulan komisyonun da 08.01.2018 tarihli Valilik Oluru ile onaylandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacı başvurusunun usulüne uygun olarak oluşturulan tespit ve itiraz komisyonu tarafından değerlendirilerek reddedildiği ve dolayısıyla işlemde yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı, istinafa konu idare mahkemesi kararında ise bu sebeple hukuki isabet olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan yetki yönünden hukuka aykırı olmadığı anlaşılan işlemin 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtilen diğer unsurlar açısından incelenmesi ve işin esasının değerlendirilmesi gerektiğinden;
24.12.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23. maddesinde "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla,
bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.'' hükmü gereği anılan kamu idarelerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yüklenici bünyesinde istihdam edilen işçilerin sürekli işçi kadrolarına geçişinin şartları düzenlendiği; aynı maddenin 10. fıkrasında ise,
''Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.'' düzenlemesi getirilmiştir.
01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 Ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esasları düzenleyen Tebliğ'in, hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesini düzenleyen 4. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında,
"(1)375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir.
(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;
a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,
ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir." hükmü; uygulamada tereddütleri giderecek idarelerin belirlenmesini düzenleyen 51. maddesinin (1-a/7) bendinde ise, "Uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere; a) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin; Yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu bulunmaktadır." hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda anılan düzenleme uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan 30/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-19 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında, "24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddeleri ile bu Kararname uyarınca 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenleme ve açıklamalar yapılmıştır. Bu çerçevede 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de değişikliğe gidilerek, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi yapılmasına ilişkin koşullar düzenlenmiş, anılan bendin (3) numaralı alt bendinde Kurumun, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
Ayrıca Kamu İhale Kurumu'nun Anılan Usul ve Esasların 51 inci maddesinde ise, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere Kamu İhale Kurumunun yetkili olduğu düzenlenmiştir.
Yukarıda atıf yapılan düzenlemelerle Kuruma verilen görev ve yetkiler çerçevesinde uygulamada yaşanan sorunlar ve tereddütlerle ilgili olarak;
1) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tespiti için;
A: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya ihale dokümanında brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı,
B: A değerine bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin yüzde 4’ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplamı (A*0,04),
T: İhale onay belgesinde yer alan kar dahil toplam yaklaşık maliyet tutarı,
Olmak üzere “[(A+B)/T]*100” hesabıyla bulunacak yüzdenin 70’in üzerinde olması durumunda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddede belirtilen diğer koşulları da sağlaması kaydıyla, alımın personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesine" oy birliğiyle karar verildiği görülmüştür.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde Devlet Su İşleri 15. Bölge Müdürlüğü Suruç Ovası Pompaj Sulama Tesisi İşletme ve Bakım İşlerinin Hizmet Alımı İşi, hizmet alım sözleşmesi kapsamında; sulama tesisinin işletmeciliği ile bakım, onarım ve yönetim işlerinin asgari düzeyde personel (130 kişi) ile ihtiyaç nispetinde araç, iş makinası ve donanım (32 adet) ve ön yüklemeli elektronik sulama sayacı (5024 adet) temin edilmek suretiyle yürütülmesini üstlenen yüklenici firma olan .... İnşaat, Sanayi ve Ticaret Limited Şti. bünyesinde işçi olarak çalışmakta olduğu, 24/12/2017 tarihinde yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'yle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. ve 24. maddeler ile kamu kurumları nezdinde taşeron işçisi olarak çalışmakta olanlara tanınan ''sürekli işçi pozisyonunda istihdam edilme'' talebiyle süresi içinde yapmış olduğu başvurunun davalı idarece kabul edilmemesi üzerine davacı tarafından bu işleme karşı itiraz edildiği; itirazın, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esasları düzenleyen Tebliğ'in hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi başlıklı 4. maddesindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle 02/03/2018 tarihli DSİ Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde; söz konusu düzenleme ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin tanımı yapılmış olup idarece hesaplanan personel giderlerinin yaklaşık maliyet cetveline göre toplam ihale maliyetinin %70'lik kısmını geçmesi gerektiği, ihale dökümanında personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanması gerektiği, yapılan işin niteliği gereği süreklilik arz eden ve yıl boyu devam eden işlerden olması, ayrıca çalıştırılacak personel sayısının ihale dökümanında belirlenmesi halinde yapılan sözleşmenin 696 sayılı KHK 127. maddesi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından davacının başvurusunun, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşmadığı, %70'in altında kaldığı (%21,46), bu sebeple davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında kabul edilemediğinden bahisle reddedilmiştir.
Dosya içeriğinde yer alan davalı idarenin hesaplama tablosundan, "İşin yaklaşık maliyeti 53.745.241,52-TL olarak belirlenmiş olup, bu maliyetin %21,46'sını iş kapsamında istihdam edilecek 130 personelin giderini oluşturmaktadır. Yapılan ihale 52.900.000,00-TL teklifi ile .... İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde kalmış olup, teklifin içinde personel giderleri oranının %28,5 oranındadır.
Personel maliyetinin %21,46 olduğuna ilişkin hesap yaklaşık maliyet cetveli kriterlerine göre yapılmıştır. Yaklaşık maliyet cetveli 3 (üç) ana unsurdan oluşmuştur. Bunlar sırası ile,
1- Personel çalıştırılması kısmına ait yaklaşık maliyet bölüm tutarı 11.531.254,50-TL'dir.
2- Araç gereç çalıştırılması kısmına ait yaklaşık maliyet bölüm tutarı 14.034.620,16-TL'dir.
3- Mal alımı kısmına ait yaklaşık maliyet bölüm tutarı 28.179.366,86-TL'dir.
Toplam yaklaşık maliyeti ise 53.745.241,52-TL'dir.
Şanlıurfa Suruç Ovası Pompaj Sulama Hizmet Alımı işinde asgari işçilik maliyetinin;
Personel Çalıştırılması (11.531.254,50-TL) / Toplam Yaklaşık Maliyet (53.745.241,52-TL) = %21,46 olduğu, yaklaşık maliyetin %70'lik kısmını karşılamadığının tespit edildiği" belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Kamu İhale Kurulu Kararı doğrultusunda hesaplanan sözleşmeye esas işçilik maliyet tutarının, ihale onay belgesindeki yaklaşık toplam maliyet tutarının %70'lik kısmını karşılamadığı (%21,46), davacının çalışmakta olduğu işyeri ile idare arasındaki sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında olmadığı anlaşıldığından, davacının 696 sayılı KHK kapsamında yapmış olduğu sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesince verilen 06/02/2019 tarih ve E:2018/362, K:2019/137 sayılı "dava konusu işlemin iptali" kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 248,10- TL ilk aşama yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 64,50- TL istinaf yargılama giderlerinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1700,00- TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması sebebiyle istinaf aşamasında alınmayan 121,30 TL istinaf başvuru harcının 492 sayılı Kanun'un 13/j maddesi uyarınca davacıdan tahsili için Maliye İdaresine müzekkere yazılmasına, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın talep edilmemesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 25/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)