İSTEMİN ÖZETİ: Davacılar tarafından, .... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen "2017 Yılı 492 Kalem Tıbbi Sarf Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve 31.10.2017 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirket hakkında, 4734 sayılı Kanun'un 11/g hükmü kapsamında yapılan araştırma neticesinde davacı şirketin ortağı ve şirket yetkilisi .... isimli şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatı olduğu ve bu şekilde 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak" şeklinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle 20.02.2018 tarih ve 30338 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 4735 sayılı Kanun'un 21. ve 26. maddeleri uyarınca iki (2) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; mahkemelerinin 28.06.2018 ara kararı ile; Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden, davacı şirket yetkilisi ....'in E:2017/235 sayılı dosyadaki yargılamasının akıbeti sorularak bu hususlara ilişkin tüm bilgi ve belgeler ile davalı idareden; davacı şirketin ve şirket yetkililerinin 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesinin (g) bendi uyarınca "terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunu gösterir Emniyet Genel Müdürlüğü ve/veya Milli İstihbarat Teşkilatı yazısının onaylı bir örneğinin istenildiği, ara kararına davalı idare tarafından verilen 12.07.2018 tarihli cevap dilekçesi ekinde; Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü'nün 06.112017 tarih ve 783 sayılı evrakın tekraren sunulduğu, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce UYAP sisteminden gönderilen cevabi yazıda, davacının işlediği iddia olunan bahse konu suçlardan beraat ettiği ve bu kararın İstinaf kanun yoluna başvurulmadan kesinleştiğinin belirtildiği, davacı şirketin sermaye hissesine sahip ortağı ve şirket yetkilisi .... isimli şahıs hakkında, "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Anayasayı İhlal ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırma veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme, Terörizmin Finasmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet" iddiasıyla müsnet suçlardan yapılan yargılama neticesinde Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 03.04.2018 tarih ve E:2017/691, K:2018/381 sayılı Hüküm Kurulmasına Yer Olmadığına ve Beraat kararında; (...) sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olan Gesiad isimli derneğin denetim kurulu yedek üyesi olmasının (...) sanık müdafii tarafından ibraz edilen ve İl Dernekler Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeye göre sanığın Gesiad isimli dernekte üyeliğinin bulunmadığının anlaşıldığı, kaldı ki Gesiad denetim kurulu yedek üyeliğinin de sanığın bu derneğin faaliyetlerine aktif olarak katıldığına ilişkin bir tespitin bulunmaması, zaten bu yönde bir iddianın da olmaması sebebiyle tek başına dernek üyeliğinin de sanığın bu derneğin faaliyetlerine aktif olarak katıldığına ilişkin bir tespitin bulunamaması, zaten bu yönde bir iddianın da olmaması sebebiyle tek başına dernek üyeliğinin de örgüt üyeliğine delil teşkil etmeyeceği (...) sanığın eyleminin örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılarak beraatine (...) atılı suçlar yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına şeklinde karar verildiği, Mahkemelerinin 05.10.2018 tarihli ara kararı ile; Emniyet Genel Müdürlüğü'nden, .... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında yapılmış her hangi bir inceleme veya takip veya araştırma sonucu elde edilmiş bilgi, tespit veya bu yönde güvenlik güçlerince yürütülen bir çalışmanın ve bunlara dayalı bildirimin bulunup bulunmadığının, Kayseri İl Dernekler Müdürlüğünden, davacı .... isimli şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olan F1 isimli derneğin üyesi olup olmadığının sorulduğu, ara karara cevaben .... İl Emniyet Müdürlüğü'nün 31.10.2018 tarih ve 499-3132 sayılı yazısında, konu ile ilgili olarak adı geçen şahıs hakkında arşiv tetkiklerinde FETÖ/PDY kapsamında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün 31.10.2018 tarih ve 195769 sayılı yazısında, .... İl Emniyet Müdürlüğü'nün 02.11.2018 tarih ve 022 sayılı yazısında ve Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü'nün 06.11.2017 tarih ve 783 sayılı yazısında da yer verilen .... hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/32549 sayılı dosyasında yürütülen adli soruşturmanın bulunduğunun, Kayseri Valiliğinin 22.10.2018 tarih ve 21624 sayılı yazısında, Dernekler Bilgi Sistemi ve kayıtlarının incelenmesi neticesinde herhangi bir dernek üyeliğine rastlanılmadığının bildirildiği, bu durumda; Mahkemelerinin anılan ara kararlarına ilgili birimlerden verilen cevap yazılarındaki bilgi ve belgeler ile dosya kapsamı, davacı hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına ve beraatine ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 03.04.2018 tarih K:2018/381 sayılı kararı göz önüne alındığında, davacı şirketin ortağı ve şirket yetkilisi .... isimli şahsın terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu yönünde ve bu istihbari bilgiyi doğrular herhangi bir somut verinin dava dosyasına sunulamadığı anlaşılmış, ....'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı olduğu ve bu şekilde 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde, "11.maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak" şeklinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiği gerekçesiyle 4735 sayılı Kanun'un 21. ve 26. maddeleri uyarınca iki (2) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak, Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/03/2019 tarih ve E:2018/782, K:2019/761 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Davacılar tarafından, .... İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen "2017 Yılı 492 Kalem Tıbbi Sarf Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve 31.10.2017 tarihinde sözleşme imzalayan davacı şirket hakkında, 4734 sayılı Kanun'un 11/g hükmü kapsamında yapılan araştırma neticesinde davacı şirketin ortağı ve şirket yetkilisi .... isimli şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle irtibatı olduğu ve bu şekilde 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak" şeklinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle 20.02.2018 tarih ve 30338 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 4735 sayılı Kanun'un 21. ve 26. maddeleri uyarınca iki (2) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılamayacak Olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında; doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları; dördüncü fıkrasında, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, hükme bağlanmış, 22.11.2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 678 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30.maddesiyle, "4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.” “Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.” hükümleri 11.maddeye eklenmiştir. Aynı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı, hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un, "İhalelere katılmaktan yasaklanma" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında; 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda istemin özeti bölümünde de belirtildiği üzere, dava konusu yasaklama işleminin (kararının) 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11/(g) maddesi uyarınca tesis edildiği görülmektedir.
Ancak; kamu ihalelerine katılmanın engellenmesiyle kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşme yapamayacakları, gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasının yasaklanmasının sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturduğu, iltisak ve irtibat kavramlarının içeriğinin belirsiz ve öngörülemez olduğu, hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenlemenin ya da açıklığın bulunmadığı, kanunla düzenlenmesi gereken hususların alt düzenlemelere bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 7., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek içlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin de bulunduğu bazı Kanun maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan dava sonucunda; Anayasa Mahkemesinin 13/2/2020 günlü 31038 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 14/11/2019 tarihli E: 2018/90 K: 2019/85 sayılı kararıyla ;
‘’... 32. Dava konusu kural terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmektedir.
33. Kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmakla birlikte olağanüstü hâl süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerekir.
34. Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.
35. Kural, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaktadır.
36. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmiştir. Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir.
37. Anayasa’nın anılan maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.
38. Anayasa’nın 5. maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenliğin sağlanması amacıyla çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.
39. Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz eden kamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için malî, teknik, mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır.
40. Millî güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerine katılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat veya iltisakı tespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın millî güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır.
41. Öte yandan Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
42. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
43. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların katagorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
44. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
45. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
46. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.
47. Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir.
48. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır.
49. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
50. Kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. ... ‘’ gerekçesiyle 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar verilmiştir.
Dava konusu edilen işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların (olayımızda olduğu gibi), Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153.maddesinin 3.fıkrası, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü yada bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez";5.fıkrası, "İptal kararları geriye yürümez"; 6.fıkrası ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kurallarını içermektedir.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine bir durum, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Öte yandan, Anayasanın 153.maddesinin 5.fıkrasında yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplumun huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı açıktır.
Yargıtay'ın bir kararında belirtildiği üzere; Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, devlete olan güven duygularını sarsmamak, devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir. (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi'nin 22/12/2011 tarih ve E:2010/5084, K:2011/7468 sayılı kararı)
Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 12/12/1989 tarihli ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda souçlarını doğurmaz bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin 19/12/1989 tarihli ve E:1998/14, K: 1989/49 sayılı karında da aynen; "bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti'nin gereği olduğu" vurgulanmaktadır.
Aktarılan Anayasa Mahkemesi kararları, iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralının kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla getirilen bir kural olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin bahsedilen kararları ile aynı yönde olmak üzere Danıştay'ın kararlarında da istikrarlı bir şekilde, "iptal kararlarının geriye yürümeyeceği" kuralının, kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki istikrarı ve hukuk güvenliğini sağlamak ve kamu idaresini korumak amacıyla getirildiği ve anılan kuralın belirtilen amaca uygun olarak yorumlanıp uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir. (Danıştay 8.Daire E:1967/153, K:1968/2783; Danıştay 10.Daire E:1996/9928, K:1999/2597; Danıştay 2.Daire E:2004/1545, K:2005/1886; Danıştay 2.Daire E:2004/7423, K:2005/113; Danıştay İDDK E: 2007/2326, K:2008/1724; Danıştay İDDK E:2010/2292, K:2013/3366; Danıştay İDDK E:2013/826, K:2015/1654; Danıştay 5.Daire E:2010/6456, K:2013/5790; Danıştay 4.Daire E:2011/2546, K:2011/3384, Danıştay 3.Daire E:2015/31, K:2015/4299)
Belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu nedenle, sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilen 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendine dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ankara 3. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/03/2019 tarih ve E:2018/782, K:2019/761 sayılı karar sonucu itibariyle usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davalı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 11/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)