İSTEMİN ÖZETİ: .... Bakanlığı'na bağlı taşeron şirket emrinde çalışan davacı tarafından, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi talebiyle yaptığı başvurunun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle reddine yönelik 03/04/2018 tarih 58454586 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı sosyal haklarının verilmesi ve parasal haklarının ödenmesi istemiyle açılan davada; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olan ''Kendisi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.12.2016 tarih ve S.N:2016/180056 sayılı talimatı gereği üzerinde gizlilik kararı bulunan FETÖ/PDY mensuplarının mesajlaşma uygulamasına ait abone listesinde adı geçen şahıs olduğu şeklinde edinilen istihbari bilgi'' üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2018/79251 numaralı dosyasında davacı hakkında yapılan soruşturma üzerine 26.02.2019 tarihinde Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına karar verildiği ve bu kararın itiraz olunmaksızın 02.05.2019 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden, davalı idare tarafından da davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olacak başkaca bir tespit, bilgi ve belge de dosyaya sunulmadığından tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/05/2019 gün ve E:2018/1152, K:2019/1224sayılı kararın, dava konusu işlemin iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığı, ilgili mevzuat hükümleriyle idareye verilen yetki ve görevin, mevzuatta belirlenen usul ve esaslar ile maksada uygun olarak kullanılmış olduğu, bu nedenle de Mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ileri sürülerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; taşeron şirkete bağlı işçi (halkla ilişkiler-sekreterya görevlisi) olarak çalışan davacının, hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle itiraz başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile özlük haklarının verilmesi ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve Özel Şartlar" başlıklı 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine, önce 676 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi'nin 74.maddesiyle daha sonra 7070 sayılı Kanunun 60.maddesi ile de aynen kabul edilen düzenleme ile sekizinci alt bent olarak "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü eklenerek, Devlet Memuru olabilmek için ilgili hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir.
375 sayılı KHK'nın 20.11.2017 tarihli, 696 sayılı KHK'nın 127. maddesiyle eklenen geçici 23. maddesinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların;"a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak," kaydıyla sınava alınacağı hususu düzenlenmiştir.
Dava konusu işlem, yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin yukarıda sözü edilen (8) numaralı alt bendi hükmüne dayanılarak tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 günlü, E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri" gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin kişisel veri olarak kabul edildiği, bu bağlamda güvenlik araştırması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen verilerin kişisel veri niteliğinde olduğu, 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine (8) numaralı alt bent olarak eklenen söz konusu kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerin alınmasının, kaydedilmesinin ve kullanılmasının özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğinde olduğu,
Anayasa'nın 129.maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin, kurallara sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa'nın 13. 20. ve 128.maddesiyle bağdaşmadığı ve bu nedenle dava konusu kuralın Anayasa'nın anılan maddelerine aykırı olduğu belirtilerek; 7070 sayılı Kanunun 60.maddesiyle 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1.fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 29/11/2019 günlü, 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal ederken ileri tarihli bir yürürlük süresi öngörmemiştir. Dolayısıyla, anılan karar Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı ile iptal edilen yasa kuralı (657 sayılı Kanunun 48/1-A-8. bendi) dışında, farklı statüde ya da gizlilik derecesine sahip bazı yerlerde görev yapan kamu görevlileri ile ilgili olarak güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören başka yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak bu yasal düzenlemelerden, 399 sayılı KHK'nın 7/1-f bendi, 30/04/2020 günlü, 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 günlü, E:2018/91, K:2020/10 sayılı kararı ile; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrası ise, 28/4/2019 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Bu duruma göre; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 657 sayılı Kanunun 48.maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yukarıda sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, istinaf başvurusuna konu edilen idare mahkemesi kararı ile işin esası hakkında verilen iptal kararından sonra ortaya çıkan bu durum sonucunda dava konusu işlemin hukuki dayanağı da kalmamıştır.
Ankara 13. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/05/2019 gün ve E:2018/1152, K:2019/1224 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun REDDİNE,istinaf giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ise ilgili tarafa iadesine, 11/06/2020 tarihinde oyçokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.
AZLIK OYU :Anayasanın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1/A fıkrasına eklenen 8 numaralı alt bentte yer alan "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak." ibaresi iptal edilmişse de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinde; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz...Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar...İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar..." hükmü gereğince eldeki uyuşmazlıklar bakımından; Anayasa Mahkemesi'nin öncelikle Anayasanın 13., 20. ve 128. maddelerinde düzenlemesini bulan kanunilik ilkesine aykırılığından bahisle verilmiş olduğu görülen iptal kararının gerekçesi uyarınca yasama organının düzenleme yapmadığı durumlarda, diğer hukuk normlarında yer alan düzenlemelerden hareketle Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" kuralı karşısında, Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararın gerekçesi ve hukukun genel prensipleri gözetilerek, yargı içtihatlarıyla çözüme gidileceğinin kabulü gerekmektedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/11/2012 tarihli, E:2008/3456, K:2012/2162 sayılı ve benzer nitelikteki kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi kararlarının sadece hüküm fıkralarının değil, hükme dayanak oluşturan temel gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmaktadır. Buna göre, yargı kararlarının gerekçeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse Danıştayın konuya ilişkin kararları ışığında, somut olay çözümlenirken Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen sınırlamalar kapsamında adil, hakkaniyetli, objektif hukuk kuralları işletilerek kişisel verilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirip gerektirmediği hususunun hukukiliğinin irdelenmesine engel teşkil edecek bir durum bulunmamaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Yürütme" ana başlıklı İkinci Bölümünde Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerine hükmeden 104. Maddenin 18. fıkrasında; "Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir." hükmü yer almakta olup yukarıda bahsi geçen yönetmelikte, düzenleme yetkisi Cumhurbaşkanı tarafından kullanılmış ve bu bağlamda, 25/10/2018 tarihli ve 30576 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 228 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesine dayalı olarak çıkarılmış olan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı1. Maddesine ve "Kapsam" başlıklı 2. maddesine"...ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar" hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması ile ilgili kurallar getirilmiş olup yürürlükteki bu Yönetmelik ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamların, personelin, izlenecek yöntemin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulacağı, soruşturma ve araştırma evre ve sonucunun bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmayacağının kurala bağlandığı görülmektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesine göre Devlet memurluğuna alınma şartları arasından çıkarıldığının kabulüne olanak bulunmayan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucuna dayalı olarak idare hukukunun yargısal denetim yetkisi içinde olup ilk defa veya yeniden kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar bakımından yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair usul ve esasların, alınacak tedbirlerin, gizlilik ilkelerinin açık ve net olarak ilgili mevzuatta kurala bağlandığının, kişisel verilerin teminat altına kanunla alındığının görülmesi karşısında davacı yönünden (Danıştay Birinci Dairesi'nin 25/03/2003 tarihli ve E:2003/15, K:2003/40 sayılı kararında belirtildiği üzere, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği hükümlerinin, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlı olmayıp kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için ilgilinin içinde bulunduğu ortam ile yakınlarını ve birinci derece akrabalarını da kapsayacak şekilde) somut ve kanıtlanabilir nitelikteki bilgi ve belgelerin tespitine yönelik hukukilik incelemesi yapıldığında, istihbari bilgilerin niteliği itibariyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı oyuyla; çoğunluk kararına esas ve gerekçe yönlerinden katılmıyorum. (¤¤)