İSTEMİN ÖZETİ: Siirt İdare Mahkemesi'nce verilen 21/11/2018 tarih ve E: 2017/886 K: 2018/863 sayılı kararın istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında olaylara karıştığı tespit edilen şahıslarla ilgili işlemlerin bu süreçte çıkarılan KHK'larda belirtilen mevzuat ve onay makamlarının direktifleri ile yürütüldüğü 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (ğ) bendi uyarınca, Kara Kuvvetleri Komutanı'nın teklifi ve Milli Savunma Bakanı'nın onayı ile kamu görevinden çıkarıldığı, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5.İdari Dava Dairesi'nce istinaf isteminin süresinde yapıldığı görülüp; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Siirt 3. Komando Tugay Komutanlığı, Eruh K. Yrd. 2. Komando Taburunda "piyade uzman çavuş" olarak görev yapan davacı tarafından, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ğ) bendi gereği Kara Kuvvetleri Komutanı'nın teklifi ve Milli Savunma Bakanı'nın onayı ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin 29/08/2016 tarih ve 2016/28 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare mahkemesince; davalı idare tarafından davacının terör örgütü ile irtibat ve iltisakını ortaya koyacak nitelikte bilgi ve belge sunulamadığı, davacının Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/95 sayılı esasında kayıtlı dava dosyası kapsamında yapılan yargılaması neticesinde "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan beraatine ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ise de anılan kararın istinaf kanun yoluna götürüldüğü ve henüz kesinleşmediği, davacının mezkur suçlardan beraat etmesinin terör örgütü ile irtibat ve iltisakının olmadığı anlamına gelmeyeceği, somut olayda ise davacının terör örgütüne irtibat ve iltisakını ortaya koyacak nitelikte bilgi belge sunulmamış ve yukarıda zikredilen suçlardan beraatine karar verilmiş ise de, anılan kararın istinaf kanun yoluna götürülerek henüz kesinleşmediği, başka bir deyimle davacının anılan suçlardan yargılamasının devam ettiği, idarenin davacının kamu görevinden çıkarılması işleminin sebep unsuru olan makul şüphenin ortadan kalkmadığı anlaşıldığından, davacının kamu görevinden çıkarılmasına yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili tarafından; idare mahkemesince Siirt 2. Ağır ceza mahkemesi tarafından verilen beraat hükmüne göre karar verilmesi gerektiği, bu beraat hükmü ortadan kaldırılmadıkça hükmün geçerliliğinin mahkemece değerlendirilmesi gerektiği, ceza yargılamasından beraat edip mahkeme kararıyla görevine dönen uzman çavuşların olduğu, herkese eşit davranılması gerektiği, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, beraat kararın istinaf sonucunun beklenerek neticesine göre karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu hiçbir şekilde terör örgütü üyesi olmadığı gibi Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsünün de bulunmadığı ileri sürülerek idare mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.
6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Kamu Görevlilerine İlişkin Tedbirler" başlıklı 4. maddesinde; "(1)Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen;...
ğ) 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi personel, ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Millî Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır." hükmüne yer verilmiştir.
Yargısal içtihatlarda; disiplin cezasına konu fiil ile ceza mahkemesine konu suçun unsurlarının örtüşmediği durumlarda idare mahkemelerince ceza mahkemesi kararı beklenmeden ve disiplin hukuku ve uygulanabildiği ölçüde ceza hukuku ilkelerinden yararlanılmak suretiyle disiplin cezasının hukukilik denetime tabi tutulabileceği; disiplin cezasına konu fiil ile ceza yargılamasına konu suçun unsurlarının aynı düzlem ve tipolojide olduğu durumlarda ise; yazılı yargılama usulüne tabi idare mahkemelerince, maddi olay yargılamasında daha geniş enstrümanlara sahip olan ceza mahkemesi kararı beklenerek disiplin cezasıyla ilgili uyuşmazlığın karara bağlanması, Anayasa'nın 15. maddesindeki "Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" üst normunda ifadesini bulan "Masumiyet karinesine" uygun bir yaklaşım olacağı kabul edilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Siirt 3. Komando Tugay Komutanlığı, Eruh K. Yrd. 2. Komando Taburunda "piyade uzman çavuş" olarak görev yapan davacı tarafından, davacının 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen (ğ) bendi gereği Kara Kuvvetleri Komutanı'nın teklifi ve Milli Savunma Bakanı'nın onayı ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin 29/08/2016 tarih ve 2016/28 sayılı işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu işlemin davacının ülke genelinde gerçekleşen darbe teşebbüsünde Siirt ilinde meydana gelen eylemler sırasındaki fiilleri sebebiyle tesis edildiğinin anlaşıldığı, davacının "Silahlı terör örgütüne üye olma" ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan Siirt 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/95 sayılı esasında kayıtlı dava dosyası kapsamında yapılan yargılaması neticesinde "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan beraatine ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ise de söz konusu kararın Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi'nin 06/12/2019 tarih ve E:2019/553,K:2019/1636 sayılı kararı ile "davacının da aralarında bulunduğu sanıklar haklarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da kamu davası açılması, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile Anayasayı ihlal suçu arasında geçitli suç ilişkisi bulunması hususları da göz önünde bulundurularak, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden maddi gerçeğin araştırılması, eylemlerin değerlendirilmesi ve tüm eylemleri yönünden eylemlerinin hukuki niteliğinin tasnifi açısından, asker şahıslardan olan sanıklar yönünden, suç tarihi itibarı ile görev yaptıkları yer ve daha önce görev yaptıkları yerlerin tespiti ile bu yerlerde sabit/kontörlü hatlarla ardışık arama yöntemi ile silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde bulunan örgüt üyeleriyle irtibat kurup kurmadıkları yönünde araştırma yapılıp yapılmadığının ilgili birimlerden sorulması, bu hususta araştırma yapılmasının sağlanması, yapılmış olduğunun ve bu yönde tespit bulunduğunun belirlenmesi durumunda ise emniyet birimlerinden terör örgütünün ankesörlü/sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin analiz raporunun ve buna ilişkin tüm evrakların temini ve gerekli incelemenin yapılması, örgüt üyeleri haklarında yapılan soruşturmalar sırasında daha önceden bylock tespiti yapılamadığı bildirilen şahıslar hakkında sonradan tespit yapılabildiğinin bilinmesi sebebiyle kovuşturma aşamasında bu hususta ayrı bir araştırma yapılmayan sanıkların ayrı ayrı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin aralarında gizli haberleşmeyi sağlamak amacı ile kullandıkları bylock isimli programı kullanıp kullanmadıklarından ve kullandıklarının tespiti halinde bylock tespit ve değerlendirme tutanaklarının bulunup bulunmadığının ilgili birimlerden sorulmak sureti ile araştırılması, yine örgüt üyeleri haklarında yapılan soruşturmalar sırasında sanıklar yönünden beyan ya da teşhislerde bulunan şahıslar bulunup bulunmadığının ilgili birimlerden sorulması gibi tüm hususların araştırılarak neticesine göre sanıkların yasal durumlarının tayin ve taktirinin gerektiğinin gözetilmeyerek, bu suç yönünden açılan kamu davalarında eksik araştırma ve soyut gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulduğu gibi ülke genelinde gerçekleşen darbe teşebbüsünde Siirt ilinde meydana gelen eylemler sırasında, darbeye karşı koymak amacıyla toplanan halkı engellemek amacıyla Valilik etrafında hat ve set oluşturan Siirt tugayına bağlı görev yapan grup ile, yine tugaya bağlı olan bu grubun güvenliğini sağlamak ve gerekirse destek olma amacı ile olay yerine gelerek saat kulesi etrafında bekleyen JÖH grubunda olan diğer sanıklardan bir kısmının suç tarihi itibarı ile ülke genelinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden haberlerinin olmadığı yönünde savunmalarda da bulunmamaları, bu yönde savunmada bulunan sanıklar yönünden ise, eylemlerini gerçekleştirdikleri zaman dilimi, olay yerinde sanık İ. Ç'nin bu sanıkların da duyabileceği şekilde darbe teşebbüsüne karşı toplanan halkı dağıtmak amacı ile "yönetime el konJuğu, sıkıyönetim ilan edildiği, sıkıyönetim komutanın geleceği" şeklinde anonslar yapması, bir kısım sanıklardan elde olunan dijital eşyaların incelenmesine dair raporlarda darbe teşebbüsünden haberdar olduklarına dair yazışmalar bulunması sebepleri ile, sanıkların darbe teşebbüsünden haberdar olmamalarının imkansızlığı, darbe teşebbüsünü bilmelerine karşın, somut olay çerçevesinde bilgi düzeyleri, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumları gibi olgular nazara alındığında, darbe teşebbüsünü öğrendikleri andan itibaren eylemlerini sonlandırabilecek durumda olan sanıkların, şahsi eylemleri yönünden gönüllü vazgeçme sayılabilecek fiil ve davranışlarda bulundukları yönünde dosyaya yansıyan savunmaları ya da delil bulunmaması karşısında; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan maddi gerçeğin araştırılması yönünde belirtilen surette yapılacak araştırma neticesi, sanıkların örgütsel bağlarının tespiti ya da tespit olunamaması hususları ayrı ayrı değerlendirme konusu yapılarak; icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları ve suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlamadığı durumda, sanıkların belirtilen suretteki eylemlerinin ne surette darbeye teşebbüse elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sağlamadığı, eylemlerinin zarar tehlikesi bakımından ne surette illi bir değer taşımayıp, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçu kapsamında kalmadığı, olay yerine gitme anına kadar darbe teşebbüsünden haberlerinin olmadığı ve olay yerinde bu hususu öğrendiklerinin kabulü durumunda dahi bu andan itibaren de gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilebilecek şekilde bireysel eylemlerini sonlandırma yönünde hareketlerinin bulunmaması karşısında hata hükümlerinden ne surette yararlanabilecekleri karar yerinde ayrıntıları ile tartışılmadan, haklarında açılan kamu davasına konu suçlar yönünden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulduğu" gerekçesiyle bozulduğunun anlaşılması karşısında, idare mahkemesince Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi'nin 06/12/2019 tarih ve E:2019/553,K:2019/1636 sayılı bozma kararı üzerine Siirt 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nce yeniden yapılacak yargılama neticesinde davacı hakkında verilecek kararın beklenip, uyuşmazlığın maddi gerçeğe uygun bir gerekçeyle çözüme ulaşılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda; "bekletme" kararı verildikten sonra uyuşmazlığın ceza mahkemesince yeniden verilecek kararda tespit edilecek maddi gerçeğe uygun ve yeterli gerekçelerle çözümünü teminen, dava dosyasının ilk derece Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu mahkeme kararının kaldırılmasına, dava dosyasının 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, mahkemesince yeniden bir karar verileceğinden bu aşamada yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 19.02.2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. (¤¤)