(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 13, 16, 45) (6098 S. K. m. 54)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacılar N. A. ve M. A. tarafından, Gaziemir Binbaşı Reşatbey Mahallesi, İzban Gaziemir Semt Garajı İstasyonu ile Eşbaş İstasyonu arasında kalan demiryolu hattı üzerinde İZBAN A.Ş ye ait …….. numaralı trenin hat üzerinde bulunan müşterek çocukları S. A.'a çarpması ve çocuğun hayati tehlike doğuracak şekilde yaralanması ile sonuçlanan kaza sonucunda uğradığı cismani zarar sebebiyle iş gücü kaybı ile diğer maddi zararlarına karşılık 10.000 TL maddi tazminat ile çocukları S. A. için 20.000,00 TL, M. A. ve N. A.'ın her biri için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminat 04.03.2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada; kazadan dolayı oluşan maluliyet zararının, bakıcı giderinin ve tedavi yol giderinin hesaplanması için dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; 04.03.2015 tarihinde meydana gelen tren kazası sonucu yaralanarak (%20) oranında beden gücü kaybına uğrayan mağdur yaya S. A.’ın maddi zararının davalının kusuru karşılığı (%20) oranında hukuki sorumluluğuna göre; beden gücü (efor) kaybı yönünden 40.774,41 TL, bakıcı gideri yönünden 2.238,18 TL, 2015 yılı koşullarında tedavi için yol giderleri yönünden 80,00 TL olmak üzere toplam 43.808,59 TL olarak hesaplandığı, davacılar N. A. ve M. A. tarafından, müşterek çocukları S. A.'a çarpması ve çocuğun hayati tehlike doğuracak şekilde yaralanması ile sonuçlanan kaza sonucunda uğradığı cismani zarar sebebiyle iş gücü kaybı ile diğer maddi zararlarına karşılık 10.000,00 TL maddi zarar talebinde bulunduğu, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacılar tarafından talep edilen 10.000.00 TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 27.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği, kazanın sonucunda davacı çocuğun, davacının annesi ve babasının bundan sonraki yaşamı üzerindeki neticeleri, duyulan elem ve ızdırabın karşılığı olarak, ancak sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak düzeyde davacı S. A. lehine 10.000,00 TL, diğer davacılar M. A. ve N. A.'a her biri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 10.000.00 TL maddi ve davacı S. A. lehine 10.000,00 TL, diğer davacılar M. A. ve N. A.'a her biri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000.00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 27.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi yolunda İzmir 6. İdare Mahkemesince verilen 07/11/2018 tarih, E: 2016/853, K: 2018/1392 sayılı kararın; davacılar tarafından dayanak bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının ve bu yönde kendilerine ıslah için olanak tanınması isteminin mahkemece karşılanmadığı, bunun üzerine karar tarihinden sonraki ıslah taleplerinin de dinlenmediği, taleple bağlı kalınarak verilen kararın usul kurallarına uygun olmadığı, eksik incelemeye dayandığı, manevi tazminatın zarar ve hizmet kusurunun ağırlığı ile orantılı olmadığı, düşük belirlendiği; davalı idarece demiryolu güvenliğini sağlamanın belediyelerin görevinde olduğu, davanın ilgili belediye ve İZBAN A.Ş.'ne yöneltilmesi gerektiği, idarelerine atfedilecek bir kusur bulunmadığı, anne ve babanın da gözetim yükümlülüğü yönünden kusurlu bulunduğu, tazminat tutarının zenginleşme aracı olamayacağı, hukuksal sorumluluklarının bulunmadığı ileri sürülerek aleyhe kısımlarının karşılıklı istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMALARIN ÖZETİ: Taraflarca istinaf başvuru dilekçelerine yanıt verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf' başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
…..
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
…..
6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir. " kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde," 1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava, davacılar N. A. ve M. A. tarafından, Gaziemir Binbaşı Reşatbey Mahallesi, İzban Gaziemir Semt Garajı İstasyonu ile Esbaş İstasyonu arasında kalan demiryolu hattı üzerinde İzban A.Ş ye ait ........ numaralı trenin hat üzerinde bulunan müşterek çocukları S. A.'a çarpması ve çocuğun hayati tehlike doğuracak şekilde yaralanması ile sonuçlanan kaza sonucunda uğradığı cismani zarar sebebiyle iş gücü kaybı ile diğer maddi zararlarına karşılık 10.000 TL maddi zarar ile çocukları S. A. lehine 20.000,00 TL, diğer davacılar M. A. ve N. A.'a her biri için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle istemiyle açılmıştır.
Davalının, kararın tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinden;
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın bu kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kabule ilişkin kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacıların başvurusunun, kararın manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinden;
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın bu kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacıların başvurusunun, maddi tazminata yönelik kısmının incelenmesine gelince;
Anayasamızın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlüdür. İdari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacılar N. ve M.'ın ortak çocukları S.'ın 28.07.2003 doğumlu olduğu, 04.03.2015 tarihinde saat 18:30 civarında Gaziemir Semt Garajı İstasyonu ile Esbaş İstasyonu arasında 371. Sokak üzerindeki tren yolunda İZBAN'a ait trenin çarptığı, trenin işlediği demiryolunun davalı TCDD'nin işletiminde olduğu, kaza sonrasında S.'ın yaralandığı, çarpma sonucunda kafa travması yaşadığı, S.’ın kaza öncesinde de zeka geriliği nedeniyle % 50 özür oranına ilişkin alınmış "Özürlü Sağlık Kurulu Raporu" bulunduğu, kaza sonrasında alınan 21.07.2015 tarihli "Engelli Sağlık Kurulu Raporunda" zeka geriliğinin % 70 olduğunun belirtildiği, raporların süreli olarak verildiği, engelin ağır olmadığının belirtildiği, önümüzdeki davanın S.'ın kaza sonrasında % 20 oranında artan işgücü kaybı nedeniyle uğradığı maddi zararının ve davacıların manevi zararlarının tazmini istemiyle açıldığı, davalı TCDD'ye yönelik olarak yapılan 27.05.2016 tarihli ön başvurunun anılan idarece 24.06.2016 tarihli işlemle reddedildiği, davanın TCDD'ye yönelik olarak açıldığı, anılan davalıya yönelik olarak tekemmül eden davada Mahkemesince kusur durumu ve oranının belirlenmesi için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, aynı zamanda olaya ilişkin ceza soruşturmasına ilişkin dosyanın bir örneğinin dosyaya eklendiği, İnşaat Mühendisliği Bölümünde "Ulaştırma Anabilim Dalı öğretim üyesi bir bilirkişinin hazırladığı raporda özetle; maddi olay ve kazanın gerçekleştiği demiryolu köprüsünün durumu ile konumu değerlendirilerek, kaza sırasında 12 yaşında ve zeka geriliği olan çocuklarının bakım ve gözetiminden kaynaklanan sorumluluklarının gereği gibi yerine getirmeyen anne ve babanın asli ve % 80 kusurlu olduğu, treni kullanan makinistin kusuru bulunmadığı, tren yolunun işletmesinin de tren işleten İZBAN'a ait olmaması nedeniyle bu yönden de kusurlu sayılamayacağı, tren yolunda cari hat boyunca sürekliliğin sağlanması, yapı elamanlarının bakım ve onarımının yapılmasında TCCD'nin sorumlu olduğu, çocuğun tren yoluna girmesine neden olan açıklıktan TCDD'nin sorumluluğu bulunduğu, yayaların geçişi olmayan bir alandaki açıklık nedeniyle kusurun tali ve % 20 olacağı yolunda görüşe yer verildiği, dava dosyasında bulunan ceza soruşturmasına ait dosyada yapılan bilirkişi incelemesinde de benzer belirleme ve yaklaşımlara yer verildiği, Mahkemenin bir ara kararı ile Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinden, bu kez kaza ile illiyet kurulabilecek maluliyet oranı, geçici bakıcıya gereksinim duyulan süre ve varsa sürekli bakıcı gereksinimi olup olmadığı yolunda görüş istediği, anılan Üniversitenin Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından üç adli tıp uzmanı öğretim üyesi, bir çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı öğretim üyesi ile bir beyin ve sinir cerrahisi öğretim üyesi tarafından hazırlanan 03.05.2018 tarihli raporla, çocuğun kaza tarihinde ve rapor tarihindeki yaşı ile klinik durumu gözönünde bulundurularak kaza nedeniyle oluşan meslekte kazanma gücü kaybı oranının % 20, bakımının gerektiren geçici işgöremezlik süresinin 270 gün olduğunun belirlendiği, anılan değerlendirme üzerine Mahkemenin S.'ın kaza nedeniyle oluşan maluliyet zararı, bakıcı gideri, tedavi yol gideri karşılığı maddi zararının hesaplanması için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırdığı, hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda; S.'ın ortalama ömrü ve aktif ve pasif dönem sürelerinin PMF Tablosuna göre belirlendiği, kaza tarihindeki yaşının küçük olmasına karşın işgücü kaybı oranında efor karşılığı tazminat hesaplandığı, hesaplamada davalının % 20 kusur oranı ile S.'ta kaza nedeniyle oluşan % 20'lik çalışma gücü kaybı oram esas alınarak kazanın yaşandığı 04.03.2015 tarihi ile hesaplamanın yapıldığı 08.10.2018 tarihi arası işlemiş aktif dönem, bu tarihten sonra S.'ın çalışma yaşının sona ereceği 60 yaşına kadar işleyecek aktif dönem ve 60 yaşından sonrası işleyecek pasif dönem için asgari ücret esas alınarak ve iskonto oranları uygulanarak bulunan gelir tutarlarından S.'ın kaza ile nedenselliği bulunan % 20 çalışma gücü kaybı ve davalının bu tutarlardan kusuru oranı olan % 20 oranındaki hukuksal sorumluluğu gözönünde bulundurularak 40.774,41 TL kısmi sürekli işgöremezlik (efor) tazminatı, kaza tarihinden itibaren 270 günlük bakıcı gideri için 2.238,18 TL, tedavisi sürecinde yol giderleri bakımından takdiren 80,00 TL gider gözönünde bulundurularak maddi zararın hesaplandığı, bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, davalının bilirkişi raporlarına kusurlu olmadıkları yolunda itirazlarda bulunduğu, davacıların kusur yönünden indirim yapılmaması gerektiği, işgücü kaybı oram yönünden düşük belirlendiği yolunda itirazlarda bulunduğu, hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunun tebliği üzerine raporun kesinleşmesi, başkaca bir incelemeye gereksinim duyulmaması, karar verilmesi aşamasına gelinmesi durumunda "ıslah" için kendilerine süre verilmesi istemine içeren 30.10.2018 tarihli dilekçe verdiği, Mahkemenin bu yönde davacıya herhangi bir ara karar yapmadığı, ayrıca süre tanımadığı, 07.11.2018 tarihinde maddi tazminat yönünden istemle bağlı kalınarak dava dilekçesinde istenen 10.000.00 TL maddi tazminatın kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise S. için 10.000.00 TL, diğer davacıların her bir için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL kısmın kabulüne, fazlaya ilişkin kısmın reddine karar verildiği, davacının kararın verildiği, ancak tebliğ edilmediği dönemde 23.11.2018 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat istemini 43.092,59 TL olarak ıslah ettiği, harcını yatırdığı, kararın karşılıklı olarak yukarıda yer verilen nedenlerle istinaf başvurusuna konu edildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; gerek ceza soruşturması sırasında alman bilirkişi raporları, gerekse Mahkemenin davalının hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, tarafların zararın oluşmasında kusur oranlarının belirlenmesine ilişkin olarak yaptırdığı bilirkişi incelemesinin hizmet kusuruna ve tarafların karşılıklı kusur oranlarına yönelik değerlendirmeleri ile Mahkemenin ara kararı ile DEÜ Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı'ndan aldığı S.'ın kaza nedeniyle uğradığı meslekte kazanma gücü oranına ilişkin görüşünün davalının hizmet kusuru, hizmet kusurunun ve davacıların müterafık kusurunun zararın oluşmasındaki oranı ve S.'ın hizmet kusuru ile nedenselliği bulunan işgücü kaybı oranın belirlenmesi ile yaralanması sonucunda bakıma gereksinim duyulan dönemin 270 gün olacağına yönelik belirlemelerin yeterli teknik ve bilimsel değerlendirmeleri içerdiği, bu durumu ile kazanın oluşmasında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, zarar ile hizmet kusuru arasında nedenselliğin davalı yönünden % 20 olduğu, S.'ın kaza nedeniyle meslekte kazanma gücü kaybının % 20 kısmının oluştuğu ve kaza nedeniyle 270 gün bakıma muhtaç duruma geldiği yolunda belirlemelerin karara esas alındığı, bu oranlar üzerinden S.'ın işgücü kaybı tazminatının ve bakım giderleri için belirlenen süre bakım giderleri ve tedavi sürecinde yol giderlerinin hesaplatıldığı, ancak bu yönde alman bilirkişi raporunun S.'ın ortalama ömrünün belirlenmesi ile işleyecek pasif dönemin bittiği tarihin PMF 1931 Yaşam Tablosu esas alınarak belirlendiği, efor tazminatının hesaplanmasında bakiye yaşam, beklenen emeklilik süresi ve bakiye çalışma süresinin Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesinin çalışmalarıyla hazırlanan ve ülkemize özgü ve güncel verileri içeren “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosuna” göre belirlenmediği, davacıya hesap bilirkişisinin hazırladığı raporun tebliğ edildiği, davacının bu raporun kesinleşmesi durumunda ıslah için ek süre istediği, Mahkemesince bu yönde süre verilmeksizin istemle bağlı kalınarak maddi tazminata hükmedildiği görülmektedir.
Önümüzdeki davanın ilk aşamada davacı S.'ın işgücü kaybından kaynaklanan maddi zararının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 10.000,00 TL kısmının tazmini istemiyle açılmış olması ve ilk derece Mahkemesince bu yönde maddi zararın belirlenmesi için yapılan bilirkişi incelmesi ile işgücü kaybı, bakım ücreti ve yol giderleri yönünden davacının maddi zararının hesaplanması için yaptırılan bilirkişi incelmesi sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunda toplam 43.092,59 TL maddi zarar hesaplanmasına, davacının raporun tebliği üzerine raporun karara esas alınması durumunda kendisine "ıslah" için ek süre verilmesi istemine karşın; karar verilinceye kadar maddi zararın ıslah edilmediği sonucuna varılarak dava dilekçesindeki maddi tazminat tutarı yönünden istemle bağlı kalınarak verilen kararın; maddi tazminata ilişkin kısmına yönelik olarak davacıların istinaf nedenleri de gözönünde bulundurularak, davacının başvurusunun Dairemizce bu aşamada dinlenmesi olanağı bulunup bulunmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.
Bu çerçevede; tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi eklenmiştir.
Yine, 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (Tasarının 3. maddesi) gerekçesinde, "AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, İdarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır." açıklaması yapılmıştır.
Anılan yasal düzenleme uyarınca, dava dilekçesinde gösterilen tutarın bir defaya mahsus olarak, nihai karar verilinceye kadar artırabileceği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bununla birlikte; ilk aşama yargılamada ıslah edilmeyen tutarın, ikincil yargılama niteliği taşıyan istinaf aşamasında ıslah olanağı bulunup bulunmadığı, ıslah yönünden ilk derece Mahkemesinin taraflara yönelik usul kurallarını hatırlatmasının bir usulü gereklilik oluşturup oluşturmadığı veya ıslahın salt davacının kendiliğinden isteyebileceği bir usulü olanak olup olmadığı yolunda değerlendirmelerin "mahkemeye erişim hakkı" ve "adil yargılama" ilkeleri bakımından maddi olayımıza özgü olarak ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin, "mahkemeye erişim hakkı" kapsamında yargılama usulüne ilişkin kuralların müdahale sonucunu doğurduğu durumlarda; "mahkemelerin, usul kurallarını uygularken hakkaniyete halel getirecek kadar katı şekilcilikten, öte yandan kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınmaları gerektiği" yolunda temel değerlendirmesini bireysel başvuru hakkında verilmiş bir çok kararında görmek olanaklıdır.
Bu çerçevede, kural olarak ıslah olanağının davacının ilk aşama yargılamada, karar verilinceye kadar ve kendiliğinden kullanabileceği usulü bir hak niteliği gösterdiği ve mahkemenin bu yönde tarafları yönlendirme yükümlülüğü bulunmadığı açık olmakla birlikte; maddi olayımıza özgü olarak davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğu, gerçek zararının yargılama sırasında bilirkişi incelemesi ile belirlenmesini istediği, Mahkemenin bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırdığı ve ilgililerin bilirkişi raporunun karara esas alınması durumunda mahkemeden "ıslah" için ek süre istediği durumlarda; hak arama özgürlüğünün gerektirdiği adil yargılamanın bir gereği olarak, davacıya yönelik bir ara kararıyla süre tanıması, bu yönde ara kararında aksi durumun yargılamaya etkisini göstermesi, davacıya ortaya konan gerçek zararı bakımından tazminat tutarının "ıslahı" konusunda makul bir süre tanınarak karar vermesi gerektiği kabul edilmelidir.
Dairemizce yukarıda ortaya konulan yaklaşım ve ilkeler gözönünde bulundurularak; ilk derece Mahkemesince fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak ve maddi zararının neden ve unsurları 6098 sayılı Yasanın 54. maddesi de belirtilip ortaya konularak 10.000,00 TL maddi zararın tazmini istemiyle açılan davada; davacının istemi doğrultusunda yapılan bilirkişi incelemesi ile belirlenen maddi zarar yönünden, davacının esas hakkında karar verilmeden önce rapora yönelik mahkemesince yapılacak olası hukuksal değerlendirmeler sonunda kendilerine "ıslah" için ek süre verilmesi yolunda başvurusuna karşın, bu yönde bir ara kararı ile davacıya ıslah için süre verilmeksizin hüküm kurulmuş olmasının usul kurallarına aykırılık oluşturduğu, bu nedenle istinaf yargılamasının maddi hukuka yönelik ikincil niteliği ve işlevi nedeniyle davacının maddi zararına yönelik olarak her türlü incelemenin Dairemizce yapılabileceği, davacının da bu aşamada "ıslah" yolunu kullanabileceği sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan; davacının maddi tazminat isteminin konusu zararının işgücü kaybı nedeniyle uğradığı efor kaybından kaynaklanıyor olması karşısında; efor tazminatının konu ve kapsamının irdelenmesi de gerekmektedir.
Danıştay 10. Dairesinin pek çok kararında benimsediği yaklaşımlarda da yer verildiği gibi; tazminat hukukunda çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmektedir.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Ancak, yine Danıştay 10. Dairesince efor tazminatına ilişkin bu ilke ve değerlendirmeler aktif çalışma döneminde efor kaybı bakımından duraksamasız kabul görmekle birlikte; kişinin muhtemel emeklilik yaşından sonrası pasif dönem için; Yargıtay kararları da işaret edilerek, aynı Daire tarafından ilgilinin muhtemel emeklilik yaşı sonrası dönemi için efor tazminatı verilemeyeceği ilkesi kabul edilmiştir. Bu yaklaşımın; ilgilin çalışma yaşı öncesi, olayımızda olduğu gibi çocuk yaşlar için işleyen ve işleyecek pasif dönem bakımından benimsenebileceği öngörülebilir. Diğer yandan; Danıştay 15. Dairesi bir kararında; bu yaklaşımdan farklı olarak, "aktif çalışma döneminin geçtiği, ameliyat öncesi ve sonrasında herhangi bir işte çalıştığına ilişkin bilgi olmasa bile katarakt ameliyatı nedeniyle davacı iş gücü kaybına uğramışsa, iş gücü kaybı oranında gündelik ihtiyaçlarını karşılarken dahi emsallerine göre daha fazla efor sarf etmek zorunda kalacağı kuşkusuzdur" değerlendirmesinde bulunmuştur. (Anılan Dairenin; 07.02.2019 tarih, E: 2018/3364, K: 2019/481 sayılı kararma bakılabilir.)
Yine, kişinin beden gücü kaybına karşın gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir azalma veya artışta azalma meydana gelmemiş olsa dahi, aynı işi (hatta günlük ihtiyaçlarını karşılamasına dair hareketleri) zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla güç (efor) sarfıyla veya destekle yapıyor olması hali "efor kaybı" niteliği taşıdığından, bu kaybın "efor tazminatı" olarak karşılanması ve idare tarafından tazminat ödenmesi gerekmektedir. (Anayasa Mahkemesinin 23/03/2016 tarih, Başvuru No:2013/5670 sayılı kararında da, koşut bir değerlendirme görülmektedir)
Dolayısıyla Danıştay tarafından ilgilinin çalışma ve çalışarak gelir etme bakımından "pasif kaldığı, çalışma yaşı öncesi çocukluk ve çalışma yaşı sonrası emeklilik dönemleri için efor kaybı nedeniyle maddi tazminat verilemeyeceği yolunda yaklaşım benimsenmiş olmakla birlikte; efor tazminatının niteliği gereği bireyin iş yaşamında gelir getirici faaliyeti nedeniyle gelir elde ederken harcayacağı fazla efor yanında, gündelik yaşamsal faaliyetler sırasında harcanacak fazla eforu da konu etmesi gerektiği, birincisinde çalışma gücü kaybı oranında elde ettiği gelir üzerinden hesaplama yapılırken, İkincisinde de yine başkaca bir parasal ölçü olmaması nedeniyle asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmasının ve hesaplanan tutarlarda maddi tazminata hükmedilmesin in kabulü gerekmektedir.
Ayrıca; idarenin tazmin borcunu doğuran eylem veya işlemlerden dolayı işgücü kaybı nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi zararın hesaplanması özü itibarıyla varsayımsal verilere dayalı ise de; mahkemelerce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporun ilgililerin gerçek maddi zararlarını göstermesi için gerçeğe en yakın ve güncel verilerin kullanılması ve güç (efor) zararının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Bu çerçevede; davalının hizmet kusuru ile davacının işgücü kaybı arasında nedensellik kurulan oran ile bakım süresinin belirlenmesine ilişkin dosyada bulunan bilirkişi raporları ve alınan görüşler, bu bakımdan karar verilmesi için yeterli bilimsel ve teknik belirlemeleri içeriyor olmakla birlikte; Dairemizce davacının işgücü kaybı oranı ve bakımının gerektirir süre gözönünde bulundurularak hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunun, davacının işgücü kaybı karşılığı efor tazminatının hesaplanmasında işleyen ve işleyecek aktif dönem ile işleyecek pasif döneminde belirlenmesinde PMF 1931 Yaşam Tablosunun esas alınmasında hukuksal isabet görülmemiş; 21.03.2019 tarihli ara kararımızla davacılardan;
-28.07.2003 doğumlu davacı S. A.'ın eğitimini sürdürüp sürdürmediğinin
-Yaşanan kaza sonrasındaki süreçte herhangi gelir getirici bir faaliyette bulunup bulunmadığının, çalışmaya başlayıp başlamadığının sorulmasına, ücret geliri elde edip etmediğinin sorulmuş,
-bu hususlara ilişkin olarak öğrenim belgesi, mezuniyet belgesi, ücret bordrosu, mükellefiyet kaydı, gelir beyannameleri v.s. her türlü bilgi ve belgeler; bilirkişiden,
-S.'ın efor tazminatının hesaplanmasında bakiye yaşam, beklenen emeklilik süresi ve bakiye çalışma süresinin belirlenmesinde hesaplamaya esas ortalama ömürlerinin PMF 1931 Yaşam Tablosu üzerinden değil, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla hazırlanan ve ülkemize özgü ve güncel verileri içeren “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosuna” göre belirlendiği;
-S.'ın kazanın yaşandığı tarihte ve bugün henüz eğitim çağında bir çocuk olduğu da gözönünde bulundurularak, ücret karşılığı çalışma yaşının ve elde edeceği gelirin (gerekirse çıraklık ve kalfalık durumu ile asgari ücretle çalışmaya başlama yaşı üzerinden) Dairemizce yapılan ara kararma davacıların verdiği yanıt ve eki belgeler incelenerek; davacının eğitim durumu ve ücret karşılığı çalışma yaşı ve olasılıklarına göre "pasif ve aktif dönem belirlenerek çalışma gücü kaybı oranı, elde edeceği ücret tutarı ve davalı idarenin kusur oranı gözönünde bulundurularak efor kaybı nedeniyle uğrayacağı maddi zararın hesaplandığı bir ek rapor istenmiş; davacılar tarafından S.'ın bir başka ilde bir özel eğitim kurumunda lise 2. sınıf öğrencisi olduğu, kaza sonrası süreçte gelir getirici bir işte çalışmadığı yolunda yanıt verilmiş; bilirkişinin hazırladığı ek raporda da özetle; TRH-2010 Ulual Mortalite Tablosu esas alınarak ortalama ömür, aktif ve pasif dönem yeniden belirlenmiş; işgücü kaybı nedeniyle bakıma muhtaç olduğu 270 günlük dönemde bakıcı gideri hesaplandığı için işgücü kaybı nedeniyle efor tazminatı hesaplanmamış, bu dönemin sonundan başlayarak 29.11.2015-17.04.2019 döneminde işleyen aktif dönem, sonrası tarihten itibaren muhtemel ölüm tarihine kadar işgücü kaybı oranında asgari ücret esas alınarak efor tazminatı tutarı hesaplanmış, hesaplanan tutara davalının kusuru oranı ile davacının hizmet kusurundan kaynaklanan çalışma gücü kaybı oranı gözönünde bulundurularak davacının kazanın yaşandığı 11,60 yaşından itibaren efor tazminatı ödenmesi durumunda maddi zararının "52.607,37 TL", 18 yaşından itibaren efor tazminatı ödenmesi durumunda 48.417,37 TL olacağı görüşüne yer verilmiş, davalının ek rapora itirazlarının raporu kusurlandıracak nitelikte bulunmamış, davacı ek raporun tebliği üzerine ek raporda hesaplanan efor tazminatı tutarı olan 52.607,37 TL olarak ıslah etmiş, ilk derece yargılama sırasında alman bilirkişi raporunda geçici işgöremezlik dönemi için 270 günlük bakıcı gideri yönünden ve ulaşım giderleri yönünden belirlenen tutarları ıslah dilekçesinin konusu yapmamış, davacının ıslah dilekçesi 03.05.2019 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş, davalının ıslah konusunda zamanaşımı bulunduğu yolunda itirazlarının olduğu görülmüştür.
Bu durumda; işgücü kaybından kaynaklanan efor tazminatının, ilgilinin çalışma yaşı öncesinde de günlük gereksinimlerini karşılamak bakımından fazladan göstermesi gereken çabayı da kapsadığı ve çalışma yaşının dolduğu pasif dönem için de aynı değerlendirmenin geçerli olduğu da gözönünde bulundurulduğunda; davacının ek bilirkişi raporunun tebliğ sonrasında "ıslah" dilekçesinde tazminini istediği maddi zarar tutarı ile "bağlı kalınarak" davacının davalının hizmet kusuru nedeniyle uğradığı işgücü kaybı oranında efor kaybından kaynaklanan maddi zararının davalının kusuru ve hizmet kusuru ile işgücü kaybı oranı arasında nedenselliği bulunan oran üzerinden hesaplanan 52.607,37 TL maddi zararının tazmini isteminin kabulü gerektiğinden; başvuruya konu kararın bu tutarın altında kalan maddi tazminata ilişkin kısmında hukuksal isabet bulunmadığı, kararın eksik hüküm kurulan bu kısmı kaldırılarak davacının ıslah ederek tazminini istediği 52.607,37 TL maddi zararın davalı idarece davacıya ödenmesi isteminin kabulü gerekmektedir.
Davacıların maddi tazminata faiz istemine gelince;
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve. veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temürrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutan ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer alıp, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan ve yukarıda alıntılanan düzenleme uyarınca, arttırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, arttırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, "davanın kısmen kabulü ile 10.000,00 TL maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat yönünden davacı S. A. için 10.000,00 TL, diğer davacılar M. A. ve N. A.'ın her biri için 5.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminatın kabulü, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerinin reddi, hükmedilen maddi ve manevi tazminat tutarlarının davalı idareye başvuru tarihi olan 27.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi" yolunda İzmir 6. İdare Mahkemesince verilen 07/11/2018 tarih, E: 2016/853, K: 2018/1392 sayılı kararın kabule ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacıların istinaf başvurusunun manevi tazminata yönelik kısmının reddine, maddi tazminata yönelik kısmının kabulüne; kararın maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına; davacının 52.607,37 TL olarak ıslah ettiği maddi tazminat isteminin kabulüne; maddi tazminatın ilk davanın açıldığı tarihteki dilekçede istenen 10.000,000 TL kısmı için idareye başvuru tarihi olan 27.05.2016 tarihinden, ıslah edilerek arttırılan 42.607,37 TL kısmı için ıslah dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği 03.05.2019 tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar hesaplanacak yasal faizin davacıya ödenmesine, faiz isteminin fazlaya ilişkin kısmının reddine, sonuç olarak tarafların haklılık durumları göz önünde bulundurularak davacıların ilk aşamada ve istinaf aşamasında yaptığı toplam 1.484,65 TL yargılama giderinin; 284,64 TL kısmının davacılar üzerinde bırakılmasına, 1.200,00 TL kısmı ile bu aşamada maddi tazminat ve ilk aşamada manevi tazminat yönünden hükmedilen tutar üzerinden hesaplanan 4.959,80 TL nispi karar harcının davalı idarece davacılara ödenmesine; davacılardan peşin alınan toplam 316,40 TL harç indirilerek kalan 4.643,40 TL nispi karar harcının davacılara tamamlatılmasına, davacılar vekili için ilk derece Mahkemesince belirlenen avukatlık ücreti yönünden mükerrerlik oluşturmamak üzere kabul edilen maddi tazminat yönünden belirlenen 6.136,00 TL ve ilk derece Mahkemesince manevi tazminat için belirlenen 2.400,00 TL olmak üzere toplam 8.536,00 TL avukatlık ücretinin davalı idarece davacılara ödenmesine, reddedilen manevi tazminat yönünden davalı vekili için avukatlık ücretine hükmedilmiş olması nedeniyle bu aşamada davalı vekili için yeniden avukatlık ücretine hükmedilmemesine, davalı idarenin istinaf aşamasında yaptığı 171,15-TL posta yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, bu aşamada davacılardan yersiz alman 44,40 TL harcın istemeleri durumunda davacılara ve peşin alınan posta gideri avansının Mahkemesince taraflara iadesine, 30/05/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)