(213 S. K. Mük. m. 355) (6802 S. K. m. 28)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirket tarafından, 2013 dönemi hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle, hakkında tanzim edilen 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/30 Sayılı vergi tekniği raporuna ve 2016-A-2062/35 Sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2013/10,11,12. dönemleri için adına re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı banka muameleleri ile 213 Sayılı Kanun'un mükerrer 355/1-1 bendi uyarınca 2013/1-12. dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davada; 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/30 Sayılı vergi tekniği raporu ve 2016-A-2062/35 Sayılı vergi inceleme raporunun birlikte incelenmesinden; mükellef kurumun ... Mahallesi ... Caddesi Hanım Kadın Apt. No:... Kat:.. Şişli/İSTANBUL adresinde altın, beyaz eşya, elektronik eşya, cep telefonu ve kontör satışı işi ile iştigal ettiği, M. A. isimli şahsın %100 hisse ile tek şirket ortağı olduğu, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında polis memurlarınca müşteri gibi mükellef kurum çalışanlarının telefonla aranarak "acil paraya ihtiyaçları olduğu ve kredi kartından çektirmek istediklerini" söylemeleri üzerine, polis memurunun bir adrese yönlendirildiği ve internet üzerinden altın satışı yapılarak kredi kartı yapılandırmasının gerçekleştirildiğinin belirtilmesi üzerine şahsın bilgisayarına el konulduğu, müşterilerin kredi kartı ve adres bilgileri alındıktan sonra altın satışı yapılmış gibi gösterilerek arayan kişilerin kredi kartı borçlarının yapılandırıldığı, M. A.'un fatura keserek ilgili adreslere gönderdiği, bu işlem için % 1'lik pay aldıkları "kart....net" isimli internet sitesi üzerinden arayan şahısların kart ve adres bilgilerine ulaşıldığı, yürütülen soruşturma kapsamında mükellef şirketin 2012 ve 2013 dönemleri için tefecilik faaliyeti yönünden incelenmesinin talep edildiği, mükellef kurumun 2013 BMV beyannamesini vermediğinin tespit edildiği, 2013 döneminde mal/hizmet satılan kişilere ilişkin Bs-Ba analizi sonuçlarına göre 744 belge karşılığı 44.028.170,00 TL Bs bildirildiği, 380 belge karşılığı 31.961.566,00 TL Ba bildirildiği, mal/hizmet satın alınan kişilere ilişkin Ba-Bs analizine bakıldığında ise, 938 belge karşılığı 66.638.998,00 TL Ba bildirildiği, 808 belge karşılığı 43.899.465,00 TL Bs bildirildiği, mükellef kurumun 100 TL'lik satışta 0,0017 TL'lik kar marjı olduğunun tespit edilmesi üzerine, kurum temsilcisine bu kadar yüksek cirolarda bu kadar düşük tutarlarla neden faaliyet gösterdiğinin sorulması üzerine: "Bir diyeceğim yoktur. Bu konu ile ilgili malumatım yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu, mükellef kurumun 153 ticari mallar dönem sonu stoklarının 21.712.181,45 TL olduğu, dönem başı stoklarının 40.184,75 TL olduğunun tespit edildiği, mükellef kurumun 100 kasa hesabının dönem sonunda alacaklı duruma geçerek alacak bakiyesinin toplamda 1.506.971,52 TL olduğu,100 kasa hesabına virman yoluyla 1.419.809,73 TL'lik giriş yapıldığı, 331 ortaklara borçlar hesabının dönem başında pasif karakterli bir hesap olmasına rağmen açılış kaydında borçlu çalıştırılarak 100.938,51 TL kayıt yapıldığı, dönem sonunda ise ortaklara borçlar hesabının alacak bakiyesinin 21.229.145,54 TL olduğu, yani bu şirkete toplamda 21.330.084,05 TL borç verdiğinin anlaşıldığı, kasada para olmamasına rağmen ödemelerin nasıl gerçekleştirildiği, kasaya giren çıkan virmanların neyi ifade ettiği sorulduğunda kurum temsilcisinin "bir diyeceğim yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu, kurum temsilcisinin şirket üzerinde pos cihazı bulunmadığı, çalıştıkları firmaların fiziki poslarını veya sanal poslarını kullandıklarını beyan ettiği, mükellef kurumun satış faturalarından hareketle bu faturaların alıcı kısmında belirtilen kişilerden sondajlama suretiyle belirlenenlerin ifadelerine başvurulduğu, bu kişilerden birine adına düzenlenen altın faturası sorulduğunda:" ...kredi kartı borçlarım vardı ve borçlarımı ödeyememiştim, internet üzerinden bu şirketi tanımıştım. Bu şirketi aradım kredi kartı borcumu söyledim, onlar da benim kredi kartı borcumu yatırdılar. Bu tutara da bir miktar para eklediler, tüm bu tutarı 12 takside böldüler, ben herhangi bir altın almadım, kredi kartı borçlarımı yapılandırdım. Bu işlemi sanal poslardan gerçekleştirdim." şeklinde beyanda bulunduğu, yine adına altın faturası düzenlenen diğer şahısların da benzer ifadelerde bulundukları, aslında altın almadıkları, kredi kartı borçlarını taksitlendirdikleri, kredi kartından çekiş karşılığı faiz ile nakit para aldıklarını ifade ettikleri, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, www.kart....net isimli web sitesinde verilen telefon numarasını arayan şahısların isim, telefon ve kredi kartı bilgilerini S. M. S. ve A. G. isimli şahısların mükellef kurum yetkilisi M. A.'a ilettikleri, altın satışı yapılmış gibi arayan şahısların kredi kartı borçlarını yapılandırdıklarını ve bu işten %1'lik pay aldıklarını beyan ettikleri, mükellef kurumun 2013 döneminde faiz geliri karşılığında kredi kartı borcu yapılandırma ve/veya kredi kartından çekiş karşılığı faiz ile nakit para vererek TEFECİLİK faaliyetini icra ettiği, bu işlemleri izinsiz olarak yapması ve mutad meslek şeklinde yürütmesi nedeniyle bu faaliyetin 90 Sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince tefecilik olarak nitelendirilmesi gerektiği, 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/30 Sayılı vergi tekniği raporunda açıklandığı üzere tefecilik faaliyeti sonucu elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı, 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/35 Sayılı vergi inceleme raporunda ise, 6802 Sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesi uyarınca banker sayılan mükellef kurumun banka muameleleri vergisinden sorumlu olması gerektiğine ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verildiğinin anlaşıldığı, somut olayda, gerek vergi tekniği raporunda, gerekse vergi inceleme raporunda yer alan bilgilerden, davacının, ihtilaf konusu dönemlerde POS cihazı ile kendisine başvuran kişilerden komisyon alarak, bu kişilerin nakit ihtiyacını karşılamak veya borçlarının yeniden yapılandırılmasını sağlamak suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğunun anlaşıldığı, 6802 Sayılı Gider Vergileri Kanunu'nun 28. maddesinde ise ikraz işleriyle uğraşanların banker sayılacağına ilişkin açık hüküm bulunması karşısında; inceleme elemanınca belirlenen komisyon geliri üzerinden re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirket adına, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/1. maddesi uyarınca 2013/1-12 dönemi için kesilen özel usulsüzlük cezasına gelince; davacının elde etiği faiz gelirlerine ilişkin kanuni süresinde BMV beyannamesi verilmediği için dava konusu özel usulsüzlük cezası kesilmişse de, idari cezalar için de geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi uyarınca 213 Sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesinde yaptırıma bağlanan beyanname verilmemesi fiilinin tamamlanması; failin, fiilin ilgili bulunduğu dönemde tüccar sıfatını taşımasının yanı sıra bundan ayrı olarak bu dönemde adına tesis edilmiş bir mükellefiyet kaydının bulunmasına da bağlı olmakla ve olayda, faaliyetini, mali idarenin bilgisi dışında bıraktığı dönemden sonra saptanarak adına mükellefiyet tesis edilen yükümlünün beyanname vermesi gerektiği belirtilen dönemde mükellefiyet kaydı bulunmaması nedeniyle cezayı istilzam eden fiilin tüm unsurlarıyla oluştuğundan bahsedilemeyeceği, başka bir ifadeyle ilgili dönemde A.an ticari faaliyetinden dolayı mükellefiyet kaydı bulunmayan davacının o tarihte usulsüzlük fiilini tamamlaması olanaklı bulunmadığından, geçmişe dönük olarak tesis edilen mükellefiyet kaydına istinaden söz konusu tespit tarihinden önceki dönem beyannamesinin verilmediğinden bahisle 213 Sayılı Kanun'un mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen davaya konu özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacı adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisi yönünden davanın reddine, davacı adına 213 Sayılı Kanun'un mükerrer 355/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının ise iptaline karar veren ... Vergi Mahkemesi'nin 08/04/2019 gün ve E: 2018/1728, K: 2019/774 Sayılı kararının; dava konusu tarhiyatın somut tespitlere dayanmadığı, aynı cezalı vergilerin daha önce de tarh edildiği ve aynı Mahkemede iptalleri istemiyle dava açıldığı, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesi nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği, aynı rapora dayanarak düzenlenen ihbarnamelerin mükerrer olduğu, 7143 Sayılı Kanun uyarınca tüm borçların yapılandırıldığı iddialarıyla redde ilişkin kısmının istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci Vergi Dava Dairesince gereği görüşüldü:
KARAR: İstinaf başvurusu; davacı şirket adına 2013/10,11,12 dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisi ile 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/1 maddesi uyarınca 2013 takvim yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair Mahkeme kararının redde yönelik kısmının kaldırılması istemine ilişkindir.
Vergi inceleme raporunda tefecilik faaliyetinden dolayı elde edilen komisyon gelirinin hukuka uygun tespit edilip edilmediği hususu, işbu davanın çözümünde önem arz etmektedir.
Olayda, davacının 2013 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerinin tefecilik faaliyeti yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/30 Sayılı vergi tekniği raporu ile 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/31 ve 33 Sayılı vergi inceleme raporları uyarınca ilgili dönemde davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle 2013 takvim yılına ilişkin olarak adına re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2013/7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen 3 kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerinin ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle ... Vergi Mahkemesi'nin E:2018/474 esas sayısına kayden açılan davada 08/04/2019 gün ve K:2019/773 Sayılı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı ile kurum geçici vergi asıllarına ilişkin olarak kesilen 3 kat vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine, kurum geçici vergi asılları ile özel usulsüzlük cezasının ise iptaline hükmedilmiştir. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında polis memurlarınca müşteri gibi mükellef kurum çalışanlarının telefonla aranarak acil paraya ihtiyaçları olduğu ve kredi kartından çektirmek istediklerini söylemeleri üzerine, polis memurunun bir adrese yönlendirildiği ve internet üzerinden altın satışı yapılarak kredi kartı yapılandırmasının gerçekleştirildiğinin belirtilmesi üzerine şahsın bilgisayarına el konulduğu, müşterilerin kredi kartı ve adres bilgileri alındıktan sonra altın satışı yapılmış gibi gösterilerek arayan kişilerin kredi kartı borçlarının yapılandırıldığı, fatura keserek ilgili adreslere gönderdiği, bu işlem için % 1'lik pay aldıkları "kart....net" isimli internet sitesi üzerinden arayan şahısların kart ve adres bilgilerine ulaşıldığı, yürütülen soruşturma kapsamında mükellef şirketin 2012 ve 2013 dönemleri için tefecilik faaliyeti yönünden incelenmesinin talep edildiği, mükellef kurumun 2013 BMV beyannamesini vermediğinin tespit edildiği, 2013 döneminde mal/hizmet satılan kişilere ilişkin Bs-Ba analizi sonuçlarına göre 744 belge karşılığı 44.028.170,00 TL Bs bildirildiği, 380 belge karşılığı 31.961.566,00 TL Ba bildirildiği, mal/hizmet satın alınan kişilere ilişkin Ba-Bs analizine bakıldığında ise, 938 belge karşılığı 66.638.998,00 TL Ba bildirildiği, 808 belge karşılığı 43.899.465,00 TL Bs bildirildiği, mükellef kurumun 100 TL'lik satışta 0,0017 TL'lik kar marjı olduğunun tespit edilmesi üzerine, kurum temsilcisine bu kadar yüksek cirolarda bu kadar düşük tutarlarla neden faaliyet gösterdiğinin sorulması üzerine: "Bir diyeceğim yoktur. Bu konu ile ilgili malumatım yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu, mükellef kurumun 153 ticari mallar dönem sonu stoklarının 21.712.181,45 TL olduğu, dönem başı stoklarının 40.184,75 TL olduğunun tespit edildiği, mükellef kurumun 100 kasa hesabının dönem sonunda alacaklı duruma geçerek alacak bakiyesinin toplamda 1.506.971,52 TL olduğu, 100 kasa hesabına virman yoluyla 1.419.809,73 TL'lik giriş yapıldığı, 331 ortaklara borçlar hesabının dönem başında pasif karakterli bir hesap olmasına rağmen açılış kaydında borçlu çalıştırılarak 100.938,51 TL kayıt yapıldığı, dönem sonunda ise ortaklara borçlar hesabının alacak bakiyesinin 21.229.145,54 TL olduğu, yani bu şirkete toplamda 21.330.084,05 TL borç verdiğinin anlaşıldığı, kasada para olmamasına rağmen ödemelerin nasıl gerçekleştirildiği, kasaya giren çıkan virmanların neyi ifade ettiği sorulduğunda kurum temsilcisinin "bir diyeceğim yoktur." şeklinde beyanda bulunduğu, kurum temsilcisinin şirket üzerinde pos cihazı bulunmadığı, çalıştıkları firmaların fiziki poslarını veya sanal poslarını kullandıklarını beyan ettiği, mükellef kurumun satış faturalarından hareketle bu faturaların alıcı kısmında belirtilen kişilerden sondajlama suretiyle belirlenenlerin ifadelerine başvurulduğu, bu kişilerden birine adına düzenlenen altın faturası sorulduğunda:" ...kredi kartı borçlarım vardı ve borçlarımı ödeyememiştim, internet üzerinden bu şirketi tanımıştım. Bu şirketi aradım kredi kartı borcumu söyledim, onlar da benim kredi kartı borcumu yatırdılar. Bu tutara da bir miktar para eklediler, tüm bu tutarı 12 takside böldüler, ben herhangi bir altın almadım, kredi kartı borçlarımı yapılandırdım. Bu işlemi sanal poslardan gerçekleştirdim." şeklinde beyanda bulunduğu, yine adına altın faturası düzenlenen diğer şahısların da benzer ifadelerde bulundukları, aslında altın almadıkları, kredi kartı borçlarını taksitlendirdikleri, kredi kartından çekiş karşılığı faiz ile nakit para aldıklarını ifade ettikleri, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, www.kart....net isimli web sitesinde verilen telefon numarasını arayan şahısların isim telefon ve kredi kartı bilgilerini S. M. S. ve A. G. isimli şahısların mükellef kurum yetkilisi M. A.'a ilettikleri, altın satışı yapılmış gibi arayan şahısların kredi kartı borçlarını yapılandırdıklarını ve bu işten %1 'lik pay aldıklarını beyan ettikleri, mükellef kurumun 2013 döneminde faiz geliri karşılığında kredi kartı borcu yapılandırma ve/veya kredi kartından çekiş karşılığı faiz ile nakit para vererek TEFECİLİK faaliyetini icra ettiği, bu işlemleri izinsiz olarak yapması ve mutad meslek şeklinde yürütmesi nedeniyle bu faaliyetin 90 Sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince tefecilik olarak nitelendirilmesi gerektiği, 02/05/2016 tarih ve 2016-A-2062/30 Sayılı vergi tekniği raporunda açıklandığı üzere tefecilik faaliyeti sonucu elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespitlerine yer verildiği, olayda, yukarıda mevzubahis tespitlerden hareketle, davacı şirketin tefecilik faaliyetinde bulunduğu hususunun, genel olarak kredi kartı borcunu kapatmak isteyen müşteri gibi davranmak suretiyle davacı şirketle iletişime geçen polis takibatına ve birkaç müşterinin beyanına dayalı olarak ortaya konulduğu, fakat bu durumun Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde açıklandığı üzere vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık olmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanamayacağı kuralına göre tek başına yeterli delil kabul edilemeyeceği, zira raporda bir takım olumsuzluklar bulunmakla beraber şirketin gerçek faaliyetinin de bulunduğunun anlaşıldığı, piyasada mevcut cep telefonu/kontör ve altın ticareti yapan büyük firmalardan gerçek alışlarının ve internet üzerinden yine gerçek altın ve kontör satışlarının da bulunduğu hususları göz önüne alındığında, ilgili dönemlerde davacının gerçek faaliyetine ilişkin herhangi bir tespit veya ayrım yapılmaksızın tüm dönem hasılatı matrah kabul edilmek suretiyle belirlenen oran üzerinden, eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı vergilerde hukuki isabet bulunmadığı neticesine ulaşıldığından aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının kaldırılması gerektiği gerekçesiyle davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kabulüyle, davanın kabulüne, ... Vergi Mahkemesi'nin 08/04/2019 tarih ve E:2018/474, K:2019/773 Sayılı kararının 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatı ile kurum geçici vergilerine ilişkin olarak kesilen 3 kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verildiği anlaşıldığından, ... Vergi Dava Dairesi'nce hukuka aykırılığına hükmedilen matrah üzerinden re'sen tarh edilen dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisinde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüyle Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, aşağıda dökümü gösterilen ve davacı tarafından yapılan 327,80-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.890,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin ilgilisine iadesine, temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 18.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)