(2238 S. K. m. 3)
İSTEMİN ÖZETİ: Özel ..... Altunizade Hastanesinde böbrek nakli olmak isteyen davacının, böbrek nakli talebinin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Organ Nakli Etik Komisyonu'nun 05.04.2018 tarihli kararı ile "alıcı ile verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunduğu kanaati oluştuğundan" naklin etik açıdan uygun olmadığı gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemi iptal eden İstanbul 7. İdare Mahkemesi'nin 26/11/2018 gün ve E:2018/800, K:2018/1895 sayılı kararının; davalı idareler tarafından, hukuka aykırı olduğu, Anayasa'nın ilgili hükümleri gereği yaşama hakkının organ vericisi açısından da gözetilmesinin idarenin asli yükümlülüklerinden olduğu, uygulamada sosyo ekonomik nedenlerden ötürü gerçekte organ bağışlamak amacıyla değil menfaat temini maksadıyla doku ve organ ticaretinin tüm dünya genelinde olduğu gibi ülkemizde de yaygın olduğu, insan hayatı ve vücut bütünlüğünün ceza hukuku tarafından korunan değerlerin başında geldiği, kişilik hakları kavramının ihtiva ettiği en önemli unsurun da yaşama hakkı ile birlikte kişinin sağlığı ve vücut tamlığından ibaret olduğunun söylenebileceği, organ naklinde supranasyonel bir kamu yararı gözetilmek suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması ve istinaf yoluyla işin esası hakkında yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Yedinci İdare Dava Dairesince, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacı tarafından, böbrek nakli yapılması talebiyle yapılan başvurunun reddedilmesine ilişkin 05.04.2018 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunun 3.maddesinde, "Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır." hükmü, 6.maddesinde, "Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur." hükmü, Ek 2.maddesinde, "Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Organ nakli gereken hastalığın evlilikten sonra teşhis edildiği durumlarda eşlerin en az iki yıllık evli olması şartı aranmaz.
Birinci fıkrada yer alan hususların dışında kalan canlıdan organ nakillerinin etik açıdan değerlendirmesi, organ nakli başvurusunun yapıldığı ilde oluşturulan Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonları tarafından yapılır. Organ nakli hizmeti sunan hastanelerin bulunduğu her ilde Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu kurulur. Komisyon başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve oyçokluğu ile karar alır.
Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonlarının kararlarına karşı yapılacak itirazları değerlendirmek üzere Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu teşkil edilir. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu, itiraz üzerine komisyon kararlarını inceleyerek onaylar, iptal eder veya komisyonun yerine geçip yeniden karar alır. Kurulun organ nakli başvurularına dair verdiği kararları kesindir. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu itirazın yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve katılanların üçte ikisinin oyuyla karar alır. Bu çoğunluk sağlanamadığında itiraz reddedilmiş sayılır.
Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu ve Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonlarının toplantıları gizli oturum şeklinde yapılır. Toplantıda alınan kararlara dair bilgi ve belgeler gizlidir; üçüncü kişi ve kuruluşlarla paylaşılamaz.
Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonları ve Ulusal Organ Nakli Etik Kurulunun teşkili ile çalışma usul ve esasları Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almıştır.
2238 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Canlıdan organ bağışı ve nakli" başlıklı16.maddesinde, "(1) Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Alıcı, verici ve nakil sonuçlarının TODS’a kaydı yapılır.
(2) Akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır. Akraba dışı canlıdan organ nakli için;
a) Alıcının TODS’a kaydı yapılır.
b) Nakil için alıcı ve verici, il sağlık müdürlüğü aracılığıyla aşağıda yer alan belgelerle birlikte Etik Komisyona başvurur.
3) Vericiden alınmış, en az iki tanıklı hekim onaylı muvafakat belgesi,
4) Verici ve alıcının hekim onaylı bilgilendirme formu,
5) Verici ve alıcının nâkile uygunluğunu bildiren sağlık raporu,
6) Alıcı ile vericinin yakınlığının nereden kaynaklandığını gösteren dilekçe ve mevcut ise ilgili belgeleri,
7) Alıcının ve vericinin gelir düzeyini gösteren beyanı,
8) Vericinin borcunun olup olmadığına dair beyanı,
9) Alıcının ve vericinin adres beyanı,
10) Komisyonun gerekli görmesi halinde ilgili diğer belgeler.
(3) Etik Komisyon, il sağlık müdür yardımcısı başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur;
a) Valilikçe görevlendirilecek il emniyet müdür yardımcısı ya da kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele şube müdürü,
b) Naklin yapılacağı hastane haricindeki kamu hastanesinden bir tabip,
c) Naklin yapılacağı hastane personelinden olmayan bir psikiyatri uzmanı,
ç) Baro tarafından görevlendirilecek bir avukat,
d) Valilikçe görevlendirilecek bir sosyal hizmet uzmanı.
(4) Komisyonun sekretaryası il sağlık müdürlüğünce yürütülür. Başvurular naklin yapılacağı hastane başhekimliğince il sağlık müdürlüğüne yapılır. Komisyon 15 günde bir üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğuyla toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı ve akrabalarını dinler. Komisyona sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırır, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaati oluştuğunda naklin etik açıdan uygunluğuna karar verir. Kararlar üye tamsayısının 2/3 oy çoğunluğu ile alınır. Acil nakil gereken hasta için başvuru olması halinde Komisyon ivedilikle toplanır ve karar alır. Etik Komisyon kayıtları TODS’a kayıt edilir. Komisyon kararları kesindir ve Komisyonca uygun görülmeyen nakiller yapılamaz. Bir komisyonun uygun görmediği başvuru için başka bir komisyon karar alamaz..." düzenlemesine yerilmiştir
Yaşam hakkı, kişinin fiziksel varlığını sürdürebilmesinin güvencesini oluşturan en temel insan hakkıdır.
Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşam hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Yaşam Hakkı" başlıklı 2. maddesi'nin 1. fıkrasında da; "Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez." düzenlemesi yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında, "Yokluğunda Sözleşme'nin bütün diğer hak ve özgürlüklerinin hükümsüz hale geleceği yaşam hakkı bütün hakların ve özgürlüklerin varlığı için ön koşuldur." şeklinde bir belirlemeye gidilerek yaşam hakkının önemine vurgu yapılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesi'nin, sadece devlet görevlilerinin haksız güç kullanımı sonucunda meydana gelen ölümleri kapsamadığını, ayrıca maddenin birinci paragrafının birinci cümlesinde devletlerin kendi yetki alanlarında bulunanların hayatını korumak amacıyla uygun hareket etme pozitif yükümlülüğünü de ortaya koyduğunu hatırlatmaktadır. ( L.C.B. - İngiltere - 23413/94, Paul ve Audrey Edwards - İngiltere - 44477/99 )
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesi'nde yerini bulan bu hak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Calvelli ve Ciglio - İtalya - 32967/96 kararında, Sözleşmenin 2. maddesinden doğan Devletin pozitif yükümlülüğünün, halk sağlığı alanında da uygulanabileceği ve Devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu pozitif ödevi gereği, hem özel hem de devlet hastanelerindeki hastaların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almaya zorlayan düzenlemeler yapmalarını kapsadığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi ise; çeşitli kararlarında yaşam hakkına bakışını, Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde hüküm bulan "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." ifadesiyle ortaya koymuştur.
Yine Anayasa Mahkemesince, Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. (E:2005/151 K:2008/37)
Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. (Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru No:2012/752, 17/9/2013)
Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
Organ ve doku nakli yoluyla hastalıkların tedavisi, giderek önemi artan, hayat kurtaran tıbbi uygulamalarda başarı oranları günden güne yükselen bir yöntemdir. Tıp dünyasında yaşanan hızlı gelişmelerle, yaşama ümidi kalmayan hastaların organ ve doku nakilleriyle iyileşme imkanı bulması ve artık bir çok organ ve doku naklinin önemini giderek artırmaktadır. Ayrıca organ ve doku naklinin, hemodiyaliz gibi tedavi yöntemlerinden çok daha ucuza mal olması da ekonomik açıdan daha çok tercih edilen bir yöntem olmasına neden olmaktadır.
Bununla birlikte, organ ve doku temininde güçlükler yaşanması, bağışların yeterli düzeyde olmayışı gibi nedenlerle kamu sağlığı için büyük faydaları olan bu hizmet alanında organ ve doku ticareti, kayıt dışı nakiller gibi suistimallerin yaşanabildiği ve bu durumun alanın sıkı denetimini zorunlu kıldığı yadsınamaz bir gerçektir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan akraba dışı canlıdan organ bağışına ve nakline yasal engel bulunmadığı, ancak bu bağışın çıkar karşılığı veya ticari amaçla gerçekleştirilmesinin ya da, gayri yasal veya etik dışı amaç ile yapılmasının yasaklandığı görülmektedir.
Organ Nakli Etik Komisyonlarınca organ nakline izin verilmemesinin gerisinde yatan neden, yukarıda ayrıntılı olarak aktarıldığı üzere, ister "alıcı", isterse "verici" olsun tüm vatandaşların sağlıklı yaşam hakkının korunmasında Devlet'ın poiztif yükümlülüklerinin bulunmasıdır. Alıcı ile verici arasında yasal ve etik olmayan bir durumun bulunmaması halinde organ naklinin gerçekleşmesinde engel yoktur. Etik Komisyonu'nun, yasal ve etik olmayan bir durumu tespit etmesi halinde, sadece alıcının değil, vericinin de yaşam hakkının korunmasına yönelik pozitif yükümlülüğü çerçevesinde nakle izin vermeme kararı alacaktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Özel ..... Altunizade Hastanesinde böbrek nakli olmak isteyen davacı tarafından, Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca akraba dışı şahıstan organ nakline izin verilmesi istemiyle İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvuru yapıldığı, başvuru üzerine İstanbul Valiliği İl Organ Nakli Etik Komisyonun "alıcı ve vericinin tanışıklık düzeyinin bağışta bulunma için hayatın olağan akışına uygun bir hissiyat oluşturmadığı kanati ile alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunduğu kanaati oluştuğundan naklin etik açıdan uygun olmadığına" ilişkin olumsuz kanaat içeren 05.04.2018 tarihli işlem ile reddedildiği, anılan kararın iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden;
Alıcının:
Herhangi bir kişi veya kuruma borcu olmadığı, 1.560-TL emekli maaşı oldığını, ..... İlçesinde 5 adet gayrimenkulünün bulunduğu, çeşitli bankalarda nakit parasının olduğu (miktar belirtilmedi), verici ..... ile abisi vasıtasyla tanıştığı, vericinin abisinin ikamet ettiği sitede görev yaptığı, verici ile bir-bir buçuk senedir tanıştığı, abisine yaptığı ziyeretler sırasında verici ile iyi ilişkiler kurduğu, dost ve arkadaş oldukları, kadavradan yada canlıdan böbrek nakli beklediğimi vericiye söylediği, vericinin bu konusu bilgisinin olduğunu sağlığı elverir ise böbreğini bağışlamak istediğini kendisine ve abisine söylediği şeklinde beyanları olduğu,
Organ Bağışçısının:
Üç konaklar sitesi'nde görevli olarak çalıştığını, alıcı ..... ile abisi vasıtasıyla tanıştığını, alıcının abisinin görev yaptığı sitede villasının olduğu, alıcının abisi ile bu vasıtayla tanıştığı, söz konusu sitede iki yıldır görev yaptığı, alıcının abisini iki senedir tanıdığını, alıcıyı bir senedir tanıdığını, alıcı ve abisi ile iş dışında görüşmediği, alıcının abisi ile işçi çalışan ilişkilerinin olduğu, alıcı kendisini sadece kardeşinin yanında çalışan biri olarak bildiği, çalıştığı siteden 2000-TL maaş aldığını, 30.000-TL kredi borcu olduğunu, 2000 m2 çay bahçesi olduğu, eşinin üzerine kayıtlı iki katlı bahçeli ev olduğu, site içerisinde bulunan ve site görevlilerine tahsis edilen lojmanda ikamet ettiği, elektrik, su, doğalgaz vb. giderlerinin site yönetimi tarafından karşılandığı, alıcı dışında tanımadığım birisine böbreğini vermeyeceği şeklinde ifade verdiği görülmüştür.
Birlikte müşterek hayata adım atarak aile kuran eşlerde bile iki yıllık bir süre fiilen yaşama koşulu aranan organ naklinin, alıcının ve vericinin yaşam hakkını doğrudan ilgilendirdiği ve bu nedenle akraba dışı canlıdan organ nakli konusunda yapılan başvurularda, ortada etik açıdan herhangi bir sakınca bulunmadığı yönünde tam bir vicdani kanaatin oluşması gerektiği, nitekim Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 16.maddesinde de açıkça belirtildiği üzere alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaatinin komisyonda oluşması halinde naklin etik açıdan uygunluğuna karar verilebileceği, bu noktada, etik yönden naklin uygun olmadığına dair apaçık bir belgenin (örneğin para transferi yahut başka bir menfaat ilişkisini ortaya koyan kayıt) aranmasının, organ naklinin önem ve özelliği ile yaşam hakkının vazgeçilemez bir hak olduğu gerçeği karşısında, gerek kamu gerekse de kişi yararı açısıdan sakıncılı ve geri dönülemez ağır sonuçlar doğurma ihtimali bulunduğu, etik olmayan ilişkinin varlığını ortaya koyacak bir belgenin bulunmaması veya bir şekilde gizlenmesi halinde, akraba dışı organ nakillerine büyük oranda izin verilip organ ve doku ticareti, kayıt dışı nakil gibi suistimallerin önüne geçilmesinin bir nevi imkansız hale geleceği, o halde, Yönetmelikte de açıkça ortaya konulduğu üzere akraba dışı canlıdan organ naklinde etik dışı bir durumun bulunup bulunmadığı noktasında, "kanaate" göre hareket edilmesi gerektiği, bu kanaatin de alıcıyı, vericiyi yahut akrabaları ve ilgilileri dinleme, gerekirse bilgi ve belge temin etme, sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırma yahut bunların dışında çapraz beyan gibi yöntemler kullanılması suretiyle oluşturulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Tüm bu veriler ışığı altında, uyuşmazlık konusu olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde, vericinin, alıcı ve alıcının abisi ile iş dışında görüşmediğini beyan ettiği, alıcı ile vericinin birbirlerini bir yıllık bir süreden beri tanıdıkları, verici ile alıcının abisi ile aralarında işçi işveren ilişkisi olduğu beyanı dikkate alındığında, verdikleri ifadelerden alıcı ile verici arasında organ nakli yapılması için gönüllü olunabilecek bir düzeyde tanışıklık durumları olmadığı; dolayısıyla yapılmak istenilen organ naklinin etik açıdan uygun olup olmadığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, akraba dışı canlıdan organ nakli yapılması talebiyle yapılan başvurunun Etik Komisyonunca reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 7. İdare Mahkemesi'nin 26/11/2018 gün ve E:2018/800, K:2018/1895 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 315,90-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarelerce yapılan 46,50-TL posta gideri ile duruşmalı dosyalar için belirlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 2.075,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta avansının resen ilgilisine iadesine, 03/04/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.(¤¤)