(5510 S. K. m. 86) (2577 S. K. m. 45, 46)
İSTEMİN ÖZETİ: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri tarafından düzenlenen 21/07/2015 tarih ve İNC-26 sayılı rapora istinaden, raporda belirtilen sigortalıların asıl veya ek nitelikteki prim ve hizmet belgelerinin süresinde verilmediğinden bahisle 149.808,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 06/04/2018 tarih ve 2334679 sayılı işlemin ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin 15/05/2018 tarih ve 2018/14 sayılı komisyon kararının iptali istemiyle açılan davada; davacıya ait işyerinde şikayet üzerine yapılan inceleme sonucu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri tarafından düzenlenen 21/07/2015 tarih ve İNC-26 sayılı rapora istinaden, işyerinde depo şefi, depo görevlisi, mal kabul görevlisi, sevkiyat şefi, sürücü, motorkurye ve bölge sorumlusu olarak çalışan işçilerin işyerinde fazla mesai yaptıkları halde, ücreti ödenmeyen fazla çalışma süreleri tespit edilen sigortalılardan dolayı 5520 sayılı Kanun'un 86/7. maddesi gereği 2012/4-12, 2013/1-12, 2014/1-12 ve 2015/1-3 aylarına ait asıl veya ek nitelikteki prim ve hizmet belgelerinin süresinde verilmediğinden bahisle davacıya 149.808,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 06/04/2018 tarih ve 2334679 sayılı işlemin tesis edildiği, söz konusu işleme karşı davacı tarafından yapılan itirazın 15/05/2018 tarih ve 2018/14 sayılı komisyon kararı ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, uyuşmazlığın, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri tarafından düzenlenen 21/07/2015 tarih ve İNC-26 sayılı rapor ile birlikte değerlendirilmesinden; işçilerle belirsiz süreli iş sözleşmesinin düzenlediği, işlerden fazla çalışma onay yazısının alındığı, davacı (işveren) tarafından işçilerin çalışma saatlerini gösterir puantaj shift vb. herhangi bir evrak sunulmadığı, davacı (işveren) tarafından sunulan Nisan 2012 - Mart 2015 dönemine ilişkin ücret bordroları ve ücret hesap pusulalarında işçilere muhtelif miktarda fazla mesai ücreti ile çalışılan ulusal bayram ve genel tatil gününe ilişkin ilave ücret ödendiği, işveren vekilinin alınan ifadesinde, işçilerin çalışma koşullarının belirtildiği ancak bu durumları belgelendiremediğinden (işçilerin çalışma saatlerini gösterir puantaj shift vb. herhangi bir evrek sunulmadığından) dolayı işyerinde çalışan işçilerin alınan ifadeleri doğrultusunda ödenmeyen fazla çalışma saatlerinin belirlendiği anlaşılmış olup, ortada gerçek durumun ortaya çıkarılması için herhangi bir belge olmayışı, tespitin bu şekilde yapılmasının kabulü için yeterli olsa da belgelere dayanmayan bir tespitin de 5510 sayılı Kanunun 86. maddesinin 8. fıkrası hükmü uyarınca tespit tarihinden itibaren 1 yıl geriye ilişkin olarak yapılabileceği dikkate alındığında Nisan 2012 - Mart 2015 dönemine ilişkin ücreti ödenmeyen fazla çalışma süreleri tespit edilen sigortalılardan dolayı 5520 sayılı Kanunu'nun 86/7. maddesi gereği asıl veya ek nitelikteki prim ve hizmet belgelerinin süresinde verilmediğinden bahisle davacıya 149.808,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 06/04/2018 tarih ve 2334679 sayılı işlem ile söz konusu işleme karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin 15/05/2018 tarih ve 2018/14 sayılı komisyon kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali yolunda Muğla 2. İdare Mahkemesince verilen 31/12/2018 tarih, E:2018/743, K:2018/2352sayılı kararın; iş kurumunca yapılan teftişin 09.04.2015 - 20.04.2015 tarihleri arasında yapıldığı dikkate alındığında, bu tarihten geriye yönelik bir yıllık sürenin dikkate alınarak kısmen kabul, kısmen ret kararı verilmesi gerekirken işlemin tümünün iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Kararın hukuka, hakkaniyete ve gerçeğe uygun olduğu ileri sürülerek, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Muğla 2. İdare Mahkemesince verilen 31/12/2018 tarih, E:2018/743, K:2018/2352 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere, 16/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY: Dava, davacı şirket hakkında yapılan denetim sonucunda hazırlanan rapora dayanılarak çalışanlarının ödenmeyen fazla çalışma ücretleri sonucu eksik verilen APHB nedeniyle davacının 5510 sayılı Yasanın 102/1-c-4 fıkrası uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Yasanın "prim belgeleri ve işyeri kayıtları" başlıklı 86. maddesinde, "Bu Kanunun 4'üncü ve 5'inci maddesine tabi sigortalılar ile sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalılar için işverenlerce Kuruma verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, verilme süresi ve diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88'inci ve 89'uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır.
Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır.
Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların Mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.
Bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, 102'nci maddeye göre işlem yapılır."; maddenin göndermede bulunduğu "kurumca verilecek idarî para cezaları" başlıklı 102. maddesinde, "Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer Kanunlarda aşağıda belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun; ...
c) 86'ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usȗlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;...
4) Belgenin Mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanır.
...(Ek üç cümle: 16/5/2018-7144/16 md.) Kurumca, birinci fıkrada belirtilen bildirge, beyanname, belge veya defterlere istinaden sigortalıların ve çalışma gün sayılarının eksiksiz bildirilmesi şartıyla bildirilen prime esas kazanç tutarında, fiilin işlendiği tarihteki brüt asgari ücretin üçte birini geçmeyecek ve %1’ini aşmayacak şekilde eksiklik tespit edilmesi durumunda, eksikliğin on beş gün içinde düzeltilmesi için ilgiliye yazılı ihtar verilir. Bu süre sonunda tespit edilen eksik tutarın Kuruma bildirilmemesi halinde birinci fıkranın ilgili hükümlerine göre idari para cezası verilir.
İdarî para cezaları on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımı süresi, fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda anılan Yasanın 86/7. maddesinde konulan bir yıllık sürenin salt eksik hizmet ve prim kazançlarının takibi yönünden davalı idare için kısıtlama getirdiği, eksik verilen APHB'ler için Yasanın 102/1-c-4 fıkrası uyarınca ceza zamanaşımı dışında bir sınır öngörülmediği kabul edilmelidir.
Bu durumda; başvuruya konu kararın eksik incelemeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptaline yönelik gerekçesinde hukuksal isabetsizlik bulunmamakla birlikte; salt bir yıllık eksik bildirimler için idari para cezası verilebileceği yolundaki gerekçesinde hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun gerekçe düzeltilerek reddi gerektiği düşüncesiyle Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)