(2709 S. K. m. 90) (2577 S. K. m. 45) (4045 S. K. m. 1) (5352 S. K. m. 10) (5271 S. K. m. 171, 231) (4721 S. K. m. 11) (5237 S. K. m. 6, 53) (5395 S. K. m. 3) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 1, 2, 4, 7, 11)
İSTEMİN ÖZETİ: Dava; 2018/1. dönem Çarşı ve Mahalle Bekçisi alımı sınavında başarılı olan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle dosyasının işlemden kaldırılmasına ilişkin Valilik Makamının 16.01.2019 tarihli ve 50926458 - 26966 (32000) /2019-17 Sayılı olur işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nin 23/05/2019 gün ve E:2019/197, K:2019/533 Sayılı kararıyla; davacı hakkında ceza kovuşturmasına konu eylemin kamuoyunda karaborsa bilet satışı olarak tabir edilen türden bir eylem olduğu ve dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı, davacının mahkumiyetine karar verilmekle birlikte her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması sonucunda denetim süresi iyi halli geçirilip dava düşürülmüş olsa da, isnat olunan eylemin sübuta erdiğinin açık olduğu, davacının kamu güvenliğini sağlamakla görevli olan Çarşı ve Mahalle Bekçiliği biriminde çalışacak olması ile emniyet teşkilatındaki personelin istihdamı noktasında mümkün mertebe suça karışmamış kişilerden seçim yapılması yönünde davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusu olayda idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullandığı sonucuna ulaşılarak dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; her idari işlemin bir sebebe dayandığı, bu sebebin de bazı maddi ve hukuki olayların gerçekleşmesine bağlı olduğu, zira mahkemelerce öncelikle idari işlemin dayandığı maddi ve hukuki olayların gerçeğe uygun olup olmadıklarının araştırılması gerektiği, ancak maddi ve hukuki olayların gerçekliği saptandıktan sonra, bu maddi ve hukuki olayların işlemin yapılmasına gerektirecek nitelikte olup olmadıklarının araştırılması gerektiği ileri sürülerek istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nce, dava dosyası 2577 Sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; 2018/1. dönem Çarşı ve Mahalle Bekçisi alımı sınavında başarılı olan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle dosyasının işlemden kaldırılmasına ilişkin Valilik Makamının 16.01.2019 tarihli ve 50926458 - 26966 (32000) /2019-17 Sayılı olur işleminin iptali istemine ilişkindir.
4045 Sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesinin beşinci ve 231. maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Anılan hükme istinaden çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 'Amaç' başlıklı 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." hükmüne, 'Kapsam' başlıklı 2. maddesinde; "Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar." hükmüne, 'Tanımlar' başlıklı 4. maddesinde; "Bu Yönetmelikte geçen; ... f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını, g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, (...) 'Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar' başlıklı 7. maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır. İçişleri Bakanlığı Kaçakçılık İstihbarat Harekat ve Bilgi Toplama Dairesi Başkanlığı´ndaki bilgi kayıtları ile Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü´ndeki adli sicil kaydı, talepleri üzerine, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin ilgili birimlerine verilir." hükmüne, 'Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar' başlıklı 11. maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam dikkate alınarak, kişinin kayıtlı ikamet adresi ile fiilen ikamet ettiği adres esas alınmak suretiyle; a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Genel kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat birimlerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında arama kaydı veya herhangi bir tahdidin olup olmadığı, c) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakının bulunup bulunmadığı ve 5816 Sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, ç) Ş. ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, d) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni araştırılır." hükmüne, 'Değerlendirme' başlıklı 15. maddesinde ise; "Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla gerektiğinde kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri ile 657 Sayılı Kanun'un 48. maddesi kapsamında belirtilen şartları taşıyıp taşımadığı gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; bakanlıklarda görevlendirilecek bakan yardımcısının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan değerlendirme komisyonu kurulur. (...) Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesinde, erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6/1-b maddesinde, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3/1-a maddesinde ise, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu vurgulanmıştır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasında da; "Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d)Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
...
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda metnine yer verilen 4721 ve 5237 Sayılı Kanun kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 18 yaşını doldurmamış her kişinin çocuk sayıldığı, kişinin 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa dahi çocuk sayılmaya devam edileceğinin vurgulandığı, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin 4. fıkrasına göre de, fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan kişiler hakkında 53/1-a-b-c-d-e maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmeyeceği görülmektedir.
Ülkemiz, Eylül l990 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Merkezinde toplanan Çocuklar İçin Dünya Zirvesinde "Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"yi imzalamış, anılan sözleşme 27/0l/1995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasa'nın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır.
Anılan sözleşme kapsamında düzenlenen ve 15/7/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe giren 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip, onun suça sürüklendiğini kabul ederek bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul etmekte, doğal olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil, korunmasını temel amaç olarak kabul etmektedir.
Çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya mağdurun haklarının korunması değil, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun iyileştirilmesidir.
Anılan hedefler doğrultusunda, Adli Sicil Kanununda da düzenlemeler yapılmış olup, 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 'Arşiv bilgilerinin istenmesi' başlıklı 10/3. maddesinde de; “Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Adli Sicil Kanununun bu hükmü ile de Kanun koyucu, suç işleyen küçüklerin topluma kazandırılmasını amaçlamış, bu yüzden de küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılmayacağı, başka bir ifade ile küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceği, bu kişilerin sabıka kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları hâkim ve mahkemelerce istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, 2018/1. dönem Çarşı ve Mahalle Bekçiliği alımı yazılı ve sözlü sınavlarında başarılı olduğu, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda durumunun komisyon kararıyla olumsuz olarak değerlendirilmesi üzerine Valilik Makamının 16.01.2019 tarihli ve 50926458-26966(32000)/2019-17 Sayılı Oluru ile dosyasının işlemden kaldırıldığı, anılan işlemin iptali istemiyle de görülmekte olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinin sebebinin ise; davacı hakkında yetkisiz olarak elektronik seyirci kartını üretme, satma, satışa sunma, alma, kabul etme, bulundurma suçu kapsamında yürütülen kovuşturma sonucunda Trabzon Çocuk Mahkemesi'nin 12/12/2013 tarihli E:2013/229 K:2013/237 Sayılı kararıyla davacının 6 ay 20 gün hapis ve 200 gün karşılığı adli para cezası ile cezalandırıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve 3 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulduğu, aynı Mahkemenin 15/11/2018 tarihli ek kararıyla da denetim süresini iyi halli olarak geçirdiğinden bahisle davanın düşürülmesine karar verildiği görülmüştür.
Bakılan davada, dava konusu işlemin sebebi olan ve Trabzon Çocuk Mahkemesi'nce yapılan yargılamada davacının suçun işlendiği tarihte 18 yaşını doldurmadığı, başka bir ifade ile çocuk olduğu, yargılamasının suça sürüklenen çocuk sıfatıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemin nedeni Adli Sicil Kanununun 10/3 maddesi gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken, 18 yaşından küçükken işlediği suç nedeniyle hakkında verilen karara dayandığı, 18 yaşından küçük iken işlenilen bir suçtan dolayı ilgilinin sürekli bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılamayacağı dikkate alındığında, çocukların korunmasına dair uluslararası sözleşmeler ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereği davacının suça sürüklenen çocuk sıfatıyla yargılandığı davaya ilişkin karara dayalı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle çarşı ve mahalle bekçisi kadrosuna atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuat hükümlerine uyarlık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin 27/2/2019 tarih ve 2014/7256 Başvuru Numaralı kararı da bu yöndedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Trabzon İdare Mahkemesi'nin 23/05/2019 günlü, E:2019/197, K:2019/533 Sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, dava ve istinaf aşamasına ait aşağıda dökümü yapılan toplam 557,80 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, istinaf aşamasında yersiz alınan 44,40 TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunana iadesine, 27/02/2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)