(2577 S. K. m. 45, 46) (5393 S. K. m. 15)
İSTEMİN ÖZETİ: Tapuda Aydın İli, Kuşadası İlçesi, .... Mahallesi, .... Caddesi, 122 ada, 19 parselde kayıtlı ve davalı mülkiyetinde bulunan taşınmazın 8,55 m²'lik kısmının işyerine dahil edilerek 01/01/2013-31/12/2013 döneminde fuzulen işgal edilmesi nedeniyle davacıdan 10.978,00-TL ecrimisil istenmesine ilişkin 06/01/2018 tarih ve 12305 numaralı ecrimisil ihbarnamesi ile 26/02/2018 tarihli ecrimisil bedel takdir komisyonu kararının anılan ihbarnameye yapılan itirazın reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada; yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde işgale konu taşınmaza ilişkin ecrimisil bedelinin, taşınmazın kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu, işgalden dolayı elde edilen gelir ile aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller dikkate alınarak ayrıca ilgisine göre işgale konu taşınmazın ecrimisil değeri hususunda ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden görüş alınmak suretiyle ve taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar da göz önünde bulundurularak belirlenmesi gerekirken; davacı hakkında tahakkuk ettirilen ecrisimil bedelinin işgalle ilgisi bulunmayan 122 ada, 22 parsel sayılı taşınmaza ilişkin alınan görüşler çerçevesinde ve söz konusu yasal düzenlemelere uygun biçimde herhangi bir araştırma da yapılmaksızın belirlendiği anlaşıldığından; davacı hakkında 10.978,00.-TL ecrisimil bedeli tahakkuk ettirilmesine dair dava konusu ecrimisil ihbarnamesi ile ecrimisil bedel takdir komisyonu kararının davacı itirazının reddine ilişkin dava konusu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Aydın 1. İdare Mahkemesi Hakimliğince verilen 06/12/2018 tarih, E: 2018/451, K: 2018/1336 sayılı kararın; idarelerinin özel mülkiyetine konu taşınmazın işgal nedeniyle istenen ecrimisilin yöntemine uygun olarak ilgili yerlerden alınan görüşlerle belirlenen birim tutarlar üzerinden hesaplandığı, işgale konu taşınmazın uygulama öncesi parsel numarasının 22, 22 ve 55 parsellerin aynı taşınmaza ilişkin olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf başvuru dilekçesine yanıt verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir. " kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava, tapuda Aydın İli, Kuşadası İlçesi, .... Mahallesi, .... Caddesi, 122 ada, 19 parselde kayıtlı ve davalı mülkiyetinde bulunan taşınmazın 8,55 m²'lik kısmının işyerine dahil edilerek 01/01/2013-31/12/2013 döneminde fuzulen işgal edilmesi nedeniyle davacıdan 10.978,00-TL ecrimisil istenmesine ilişkin 06/01/2018 tarih ve 12305 numaralı ecrimisil ihbarnamesi ile 26/02/2018 tarihli ecrimisil bedel takdir komisyonu kararının anılan ihbarnameye yapılan itirazın reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun "belediyelerin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15. maddesinde, "Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır"; anılan 15. madde ile göndermede bulunulan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "ecrimisil ve tahliye" başlıklı 75. maddesinde ise, "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz ... malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9 uncu maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagilin kusuru aranmaz.
Kira sözleşmesinin bitim tarihinden itibaren, işgalin devam etmesi halinde, sözleşmede hüküm varsa ona göre hareket edilir. Aksi halde ecrimisil alınır." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olduğu biçimiyle 19.06.2007 Günlü 26557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.07.2007 günü yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in "tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. Fıkrasının (d) bendinde, "Ecrimisil: Hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın idarece talep edilen tazminattır", (e) bendinde, "Fuzuli şagil (İşgalci): Kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, Hazine taşınmazının zilyetliğini, yetkili İdarenin izni dışında eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişileri" ifade edeceği belirtilmiş, yönetmeliğin "Tespit" başlıklı 84. maddesinde, "(1) Hazine taşınmazlarından kiraya verilen, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilenlerin dışında kalanların fiilî durumları, İdarece hazırlanan program dâhilinde mahallinde tespit edilir... Tespitten önceki sürelere ait işgal ve tasarruflar sebebiyle ecrimisil takip ve tahsilatı yapılarak bu taşınmazlar denetim ve idare altına alınır.
(2) Taşınmazın mahallinde düzenlenecek Taşınmaz Tespit Tutanağında (Ek-8); işgalin başlangıç tarihi, taşınmazın işgale veya kullanıma konu olan yüzölçümü, işgalcileri, kullanım amacı, ecrimisil takdirinde yararlanılabilecek bilgiler ile bilinmesinde yarar görülen diğer bilgilere yer verilir."; "Ecrimisilin tespit ve takdir edilmesi" başlıklı 85. maddesinde, "(1) Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde "Taşınmaz Tespit Tutanağı"na (Ek-8) dayanılarak, tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilir.
Bu çerçevede; yukarıda yer alan anılan tanımlar ve ecrimsilin belirlenmesinde gerek yasa, gerekse yönetmelik ile getirilen kuralların; idarece istenilecek ecrimisilin miktarı belirlenirken taşınmaza ilişkin rayicin tespitini sağlamaya yönelik olduğu; idarece miktar belirlenirken piyasa değeri araştırmasının yapılmasının sağlanması, böylece taşınmazın işgali nedeniyle istenilmesi gereken ecrimisil gerçek değerinin tespiti yapılarak idarenin zarara uğratılmasının, yada giderek tazminat niteliği gereği rayiç bedelin üstünde fahiş ecrimisil tutarları belirlenerek sebepsiz zenginleşme yada ilgilinin zarara uğratılmasının önlenmesinin amaçlandığının kabulü gerekmektedir.
Bu amacın bir gereği olarak; öncelikle idarenin belirlediği ecrimisil bedelinin piyasa rayicinde olduğunu yöntemine uygun olarak yaptığı araştırma, aldığı görüş, emsal kira ve ecrimisil tutarları ile ecrimisilin belirlenmesinde işgalin biçimi, süresi, sağlanan gelir, taşınmazın değeri, konumu, niteliği gibi değişkenlerin neler olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.
Diğer taraftan Türk Medeni Kanununun, "Mülkiyet Hakkının İçeriği" başlıklı 683. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." hükmü ile "Tescil" başlıklı 705. maddesinde, "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır." hükmü bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Aydın Kuşadası .... Mahallesinde bulunan 109,69 m2 dükkan nitelikli 122 ada 55 parsel numaralı taşınmazın üçüncü kişilerle birlikte hissedarı olduğu, aynı yerde 76,73 m2 kargir fırın nitelikli 122 ada 19 parsel numaralı taşınmazın da davalı belediyenin özel mülkiyetine konu bir taşınmaz olduğu, 19 parselin imar planında kısmen 55 parselle birlikte ticari alanda, kısmen yolda kaldığı, 19 ve 55 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde 03.08.2017 tarihli belediye encümeni kararı ile 3194 sayılı Yasanın 15 ve 16. maddeleri uyarınca yapılan imar uygulaması sonucu yapılan ifraz ve tevhid işlemleri ile 96,02 m2 büyüklüğünde bir imar parseli elde edildiği, diğer kısımların yol olarak terk edildiği, ancak bu uygulamanın sonucu mülkiyet durumunun tapuya tescil edilemediği, bu durumu ile 19 parselin henüz davalının özel mülkiyetine konu bir taşınmaz olma niteliğinin sürdüğü, 25.10.2017 tarihli taşınmaz tespit tutanağı ile 19 parselin henüz tapuda tescil edilmeyen uygulama sonucu yol olarak kamuya terk edilen 8,55 m2 kısmının davacının sahibi olduğu 55 parsel üzerindeki işyerine eklenerek kullanıldığının belirlendiği, tutanak ekinde fili duruma ilişkin fotoğrafların bulunduğu, bu alanın rayiç ecrimisil tutarının belirlenmesi için Kuşadası Ticaret Odası ve Kuşadası Emlak Müşavirleri Odasından görüş istendiği, anılan yerlerden sırasıyla yıllık 30.000,00 TL ve 40.000,00 TL ecrimisil istenebileceği yolunda görüşe yer verildiği, idarece görüş yazılarında 122 ada 19 parsele değil, işgale konu davacıya ait 55 parsele yönelik olarak görüş istendiği, görüş isteme yazılarında ilgili parselin 122 ada 22 (55) parsel olarak nitelendirildiği, bu haliyle ilgili parsel bakımından duraksama bulunmakla birlikte; alınan görüşlerde ecrimisile konu kullanım, işgal alanının büyüklüğü, kullanım amacı ve alanın konumunun değerlendirilmesi bakımından yapılan nitelendirmelerin, ecrimisile konu kullanıma yönelik olduğunun açıkça anlaşıldığı, salt idarenin görüş isteme yazısındaki parsel numaralandırılmasının hatalı yapıldığı, idarece 2017 yılı için Ticaret ve Emlak Müşavirleri Odasından alınan görüşlerde belirlenen tutarlarının aritmetik ortalamasına % 40 oranında indirim uygulanarak 14.000,00 TL ecrimisil hesaplandığı, önceki yıllara yeniden değerleme oranı ile yapılan güncelleme sonunda uyuşmazlık konusu 2013 yılı için 10.978,00 TL ecrimisil hesaplandığı, bu tutarın dava konusu 26.12.2017 tarihli ihbarname ile davacıdan istendiği, davacının ihbarnameye işgal biçimi, süresi ve büyüklüğü bakımından itirazının bulunmadığı, salt ecrimisilin fahiş olduğu, benzer alanlar için daha düşük ecrimisil istendiğini ileri sürdüğü, davacının itirazının dava konusu 26.02.2018 tarihli takdir komisyonu kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; taraflar arasında davacının 122 ada 55 parsel sayılı taşınmazı üzerinde bulunan pastahanesinin bir kısmının, davalı idarenin özel mülkiyetine konu 122 ada 19 parselin 8,55 m2 kısmına taştığı, bu yönden taraflar arasında bir çekişme bulunmadığı, 55 parselin de, 19 parselin de tapuda tescil edilmiş özel mülkiyete konu parseller olduğu, davacının yapısının yer aldığı parselin bulunduğu alanda yapılan bir imar uygulaması ile yapının kısmen davalı adına dağıtım yapılan imar parseli üzerinde kaldığı yolunda bir iddiaya da yer verilmediği, ecrimisile konu alan 2017 yılında yapılan ifraz ve tevhid işlemiyle yola terk edilen ve imar planında yol işlevi ile kamunun ortak kullanımına ayrılan alanda yer almakla birlikte, anılan uygulamanın tapuda tescil edilmediği, davacının işgaline konu alanın bu aşamada davalının özel mülkiyetine konu ve adına tescil edilmiş bir parselde yer aldığı, davalı idarece ilgili Ticaret Odası ve Meslek Odasından taşınmaz tespit tutanağı ile belirlenen işgale konu alanın 2017 yılı rayiç ecrimisil tutarlarına yönelik olarak 8,55 m2 kısım ve ticari kullanım yönünden görüş istendiği, iki Odanın verdiği birbirine yakın tutarların aritmetik ortalaması alınarak belirlenen tutarda % 40 indirim yapılarak 2017 yılı rayiç ecrimisil tutarının belirlendiği, bu tutarın önceki yıllar için YDO ile güncellendiği, idarenin görüş isteme yazılarında yer verilen 122 ada 22 parselin de 19 parsel ile aynı alanda yer aldığı, buna karşın ilgili yerlerden alınan görüşlerin işgale konu kullanım ve büyüklüğe ilişkin görüşler olduğu, ilk derece Mahkemesinin salt görüşün işgal edilen 122 ada 19 parsel için değil, 22 parsel için istenmesi nedeniyle davacı kullanımına konu alanın rayiç ecrimisil tutarının yöntemine uygun belirlenmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verdiği görülmektedir.
Bu durumda, her ne kadar davacının işgaline konu alanın rayiç ecrimisil tutarının belirlenmesi için idarece Yasanın 9. maddesi kapsamında ilgili odalardan görüş istediği yazıların işgale konu 122 ada 19 parsele değil, aynı ada 22 (55) parseli ilgi tuttuğu ve yanıtlarında buna göre verildiği görülmekte ise de; alınan görüşlerin dayanak Taşınmaz Tespit Tuanağındaki işgal biçimi ve büyüklüğüne yönelik görüşler olduğu görüldüğünden; takdir komisyonunca bu görüşlerde yer alan birbirine yakın tutarların ortalaması alınarak ve alanın kullanım biçimi, davacının işletmesine katkısı, yola cephesi, büyüklüğü değerlendirilerek bu tutardan da % 40 indirim yapılarak 2017 yılı için belirlenen 14.000,00 TL ecrimisil tutarının, 01.01.2013-31.12.2013 bir yıllık işgal dönemi için YDO ile güncellenerek bulunan 10.978,00 TL ecrimisilin istenmesine ilişkin ihbarnamede ve davacının itirazının reddine ilişkin takdir komisyonu kararında, ecrimisilin yöntemine uygun olarak, ilgili yerlerden görüş alınarak ve kullanım dönemi, amacı, kullanımın ticari niteliği, davacının işletmesine katkısı ve işgalin büyüklüğü gözönünde bulundurularak belirlenmesi karşısında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen başvuruya konu kararda hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, Aydın 1. İdare Mahkemesi Hakimliğince verilen 06/12/2018 tarih, E: 2018/451, K: 2018/1336 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen 304,10 TL dava yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, davalının karşıladığı istinaf aşamasına ilişkin 169,80 TL yargılama gideri ile Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca takdir edilen 1.362,00 TL avukatlık ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince yatıranlara iadesine, 04/04/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.(¤¤)