(2577 S. K. m. 45) (696 S. KHK. m. 127) (375 S. KHK. Geç. m. 23)
İSTEMİN ÖZETİ: Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi'nde hizmet alımı yoluyla alt işverene bağlı fizyoterapist olarak çalışan davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde kapsamında "sürekli işçi" kadrosuna geçirilmesi için yapılan başvurunun, "işçilik maliyeti, yaklaşık maliyetin %70 altında olduğundan dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığından" bahisle reddi üzerine yapılan itirazın 02/03/2018 tarihli ilanla reddine dair işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olabilmesi için gereken ilk şartın,4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olmasına yönelik olduğu, ..... Sağlık Hizmet Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Devlet Hastanesi arasında imzalanan sözleşme ile hizmet alım Teknik Şartnamesinde yeterli sayıda fizyoterapist istihdam edileceğinin belirtildiği, bu nedenle de personel sayısının ihale dokümanında belirlenmediği, fakat daha sonra sözleşme kapsamında 4 fizyoterapistin çalıştırılacağının belirlendiği görüldüğünden bu şartın sağlandığı sonucuna varıldığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında değerlendirme yapılması bakımından gerekli olan bir diğer şartın ise, personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması şeklinde belirlendiği, bakılan olayda ise, Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinde fizyoterapistlerin haftanın 6 günü hizmet vermekle yükümlü oldukları ve dosyada bulunan Sosyal Güvenlik Hizmet Döküm belgesinden, davacının 01/01/2017-31/12/2017 tarihleri arasında yalnızca Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi bünyesinde taşeron firmaya bağlı fizyoterapist olarak görev yaptığı görüldüğünden, davacının, çalışmasının tamamını idare için kullandığı şartını da sağladığının anlaşıldığı, ayrıca, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması gerektiği, bu kapsamda Mahkemenin 02/11/2018 tarihli ara karar ile davacının çalıştığı şirketle ihale sonucu imzalanan sözleşmede ihale yaklaşık maliyetinin % kaçlık kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğunun hesaplanarak sunulmasının istenildiği, 12/11/2018 tarihinde sunulan belgelerden, toplam yaklaşık maliyetin 386.700,00 TL, ayni yemek ve yol dahil işçilik maliyetinin ise 302.152,00 TL olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyet oranının %78 belirlendiği görüldüğünden, davacının bu şartı da sağladığı ve tüm bu nedenlerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı anlaşıldığından, sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddine yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 22/11/2018 tarihli ve E:2018/605, K:2018/1617 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi'nde hizmet alımı yoluyla alt işverene bağlı fizyoterapist olarak çalışan davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde kapsamında "sürekli işçi" kadrosuna geçirilmesi için yapılan başvurunun, "işçilik maliyeti, yaklaşık maliyetin %70 altında olduğundan dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığından" bahisle reddi üzerine yapılan itirazın 02/03/2018 tarihli ilanla reddine dair işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, ..... Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile imzalanan hizmet sözleşmesi gereğince, Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi'nde taşeron işçi olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle 10/01/2018 tarihli ve 1117 sayılı dilekçeyle başvuruda bulunduğu, başvurusunun "işçilik maliyeti, yaklaşık maliyetin %70 altında olduğundan dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığından" bahisle Kastamonu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü işlemiyle reddi üzerine yapılan itirazında reddedilmesi nedeniyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 25. maddeye dayanılarak 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de (Mülga) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yayınlanan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Tebliğ'in 8/1. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin onayı ile tespit komisyonları teşkil edileceği, 13/1. maddesinde, hak sahibi işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine ilişkin sınavın gerçekleştirilmesi, sınav sonuçlarının değerlendirilmesi ve itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin onayı ile sınav kurulu teşkil edileceği, 36/1. maddesinde, valilikler bünyesinde, bir vali yardımcısının başkanlığında, valinin uygun göreceği biri ilgili idarenin veya idarenin şirketinin temsilcisi olmak üzere diğer kamu idarelerinin temsilcilerinden seçilen en az üç kişiden oluşan itiraz komisyonu teşkil edileceği; 39/6. maddesinde, sınavlarda sorulacak soruların, valilikler tarafından çalışanların iştigal ettikleri görevlerle ilgili konularda, yürütmekle yükümlü oldukları vazifelerdeki yetkinliklerini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeylerine uygun olarak hazırlanıp sınav kurullarına gönderilen sorular içerisinden seçileceği; 40/1. maddesinde, valilikler bünyesinde, bir vali yardımcısının başkanlığında, valinin uygun göreceği biri ilgili idarenin veya idarenin şirketinin temsilcisi olmak üzere diğer kamu idarelerinin temsilcilerinden seçilen beş üyeden oluşan sınav itiraz komisyonu teşkil edileceği kurala bağlanmış olup, bu nedenle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş istemiyle ilgili başvuruların reddine ilişkin işlemlere karşı açılan davalarda, şayet çalışanın kadroya geçirileceği idare, herhangi bir bakanlığın taşra teşkilatında yer almakta ise, ilgili il valiliğinin hasım mevkiine alınacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, aynı Tebliğ'in 16/1. maddesinde, sınavlarda başarılı olanların sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına her bir idarede atamaya yetkili amirin onayıyla topluca geçirileceği kuralı yer almakta olup, şayet çalışanın kadroya geçirileceği idare herhangi bir bakanlığın taşra teşkilatında yer almakta ise, 5441 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 8/B maddesi uyarınca ilgili bakanın atamaya yetkili amir sıfatını taşıması nedeniyle bu bakanlığın da hasım mevkiine alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, incelenen dava, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi kapsamında, Kastamonu Valiliği, Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğünde (Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesinde) işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin işlemle ilgili olması nedeniyle bu davanın Kastamonu Valiliği ve Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden verilen Mahkeme kararında usulü isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf isteminin KABULÜ ile Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 22/11/2018 tarihli ve E:2018/605, K:2018/1617 sayılı kararın KALDIRILMASINA,Mahkemece yukarıda belirtilen hüküm yönünden yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere dava dosyasının Mahkemesine İADESİNE, istinaf aşamasına ait yargılama giderleri nihai hüküm verilirken Mahkemesince dikkate alınacağından, bu konuda ayrıca karar verilmesine yer olmadığına, 04/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici Madde 25'de, "Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir." kuralı yer almış, bu kapsamda, 01.01.2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı Tebliğ yayımlanmıştır
Anılan Tebliğin, "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, Tebliğin, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede nitelikleri belirtilen işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlandığı öngörülmüş, "Tespit komisyonu" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında, "Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre, bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin,taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatlarında üst yöneticinin yardımcısının, üniversitelerde genel sekreterin, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürünün başkanlığında en az üç kişiden oluşan tespit komisyonları teşkil edilir...","İlan" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasında, " İnceleme neticesinde şartları taşıdığı ve taşımadığı tespit edilenlerin isimleri, çalıştıkları teşkilat ve/veya birimin de belirtilmesi suretiyle müracaat ettikleri birimlerce/idarece ilan(internet veya kurumca belirlenecek şekilde)edilir ve bunlar yükleniciye bildirilir. Bu şekilde yapılan ilan tebliğ yerine geçer. Başvuru sahiplerine ayrıca tebligat yapılmaz.", "Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir.
(2) İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.", "Nihai olarak sınava girmeye hak kazananların belirlenmesi" başlıklı 12. maddesinde, "(1) İtiraz edilmemesi ya da itiraz üzerine karar verilmesi durumlarında sınava girmeye hak kazananlara ait liste kesinleşir.", "Sınav kurulunun teşkili" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Hak sahibi işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine ilişkin sınavın gerçekleştirilmesi, sınav sonuçlarının değerlendirilmesi ve itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin, taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatında üst yönetici yardımcısının, üniversitelerde genel sekreter yardımcısının, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürü yardımcısının başkanlığında en az üç kişiden oluşan sınav kurulu teşkil edilir. Aynı usulle iki yedek üye de belirlenir. Gerekmesi halinde ilgili bakanın onayı ile farklı düzey ve şekilde sınav kurulları oluşturulabilir.", "Sınavın gerçekleştirilmesi ve ilanı" başlıklı 14. maddesinde, "...
(5) Sınavda başarılı ve başarısız olanlar sınav kurulu tarafından Kurumun resmi internet adresinde ilan edilir. İlan tebligat yerine geçer, ilgililere ayrıca tebligat yapılmaz.
...", "Sınav sonuçlarına itiraz" başlıklı 15. maddesinde, "(1) Sınavlarda başarılı olamayanlar, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir.
(2) İtirazlar derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirilir. Talep, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir., "İşçi kadrosuna geçirilme" başlıklı 16. maddesinde, "(1) Sınavlarda başarılı olanlar;... kaydıyla sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına her bir idarede atamaya yetkili amirin onayıyla topluca geçirilir..." hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Tebliğ hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, taşra teşkilatı il kuruluşlarında çalışan taşeron işçilerin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi sırasında izlenecek yol, vali onayı ile tespit komisyonu oluşturulması, tespit komisyonunca nitelikleri taşıyanlara sınava girme hakkı verilmesi, sınav hakkı verilmeyenlerin itirazlarını inceleyerek kesin karara bağlaması, Vali onayı ile sınav kurulu oluşturulması, sınav kurulunun sınavı yapıp, sonuçları ilan etmesi ve sınav sonuçlarına yapılan itirazları inceleyerek kesin karara bağlaması, sınavda başarılı olanların, sınav sonuçlarının kesinleşmesinin ardından valinin (atama yapılacak idarenin atamaya yetkili amirinin) onayıyla topluca atamasının yapılması şeklindedir. Başka bir ifadeyle, taşra teşkilatı il kuruluşlarına yapılacak atamaların her safhasında, atamaya yetkili amir yani Vali onay vermektedir. Valinin onayıyla oluşturulan komisyon ve kurullarca kesin işlemler tesis edilmekte, Vali tarafından atama yapılmakta, Valilik tarafından yapılan bu atamalar herhangi bir onay işlemine tabi tutulmamakta, bağlı olunan Bakanlık bu sürece dahil edilmemektedir.
Olayda, Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğünde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında (Kastamonu Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesinde alt işverene bağlı fizyoterapist olarak çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde kapsamında "sürekli işçi" kadrosuna geçirilmesi için Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvurduğu, Valilik onayı ile oluşturulan Tespit Komisyonunca isteminin, "işçilik maliyeti, yaklaşık maliyetin %70 altında olduğundan dolayı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığından" bahisle reddedildiği, bu işleme karşı Kastamonu İl Sağlık Müdürlüğü'ne itiraz ettiği, itirazın reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüş olup, tamamen anılan Tebliğ hükümleri uyarınca yetkilendirilen Valilinin onayına tabi olan işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlığın, Valilik husumetiyle çözümlenmesi gerektiğinden, mevzuatta sürece dahil edilmeyen Sağlık Bakanlığının husumete alınması gerektiğinden bahisle Mahkemece yürütmenin durdurulması hakkında verilen karara yapılan itirazın esası incelenmeksizin husumet yönünden kararın kaldırmasına yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)