(2577 S. K. m. 45) (657 S. K. m. 125) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 8, 9)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 31/10/2018 gün ve E:2016/2404, K:2018/2538 Sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, 2577 Sayılı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, Davalı idare bünyesinde Hurda İşletmesi Genel Müdürlüğünde Tekniker olarak görev yapmaktayken Kapsül Fabrikası Müdürlüğüne atanan davacı tarafından, 05/09/2013 tarihinde A grubu 20.000 ton ve B grubu 6.000 ton hurda malzeme nakliye hizmetlerinin pazarlık usulüyle yapılan ihalelerine ilişkin yaklaşık maliyetin olduğundan fazla hesaplanmasına neden olduğundan bahisle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/B-a maddesi uyarınca ve alt ceza uygulanmak suretiyle uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 17.07.2014 tarihli ve 1223 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 31/10/2018 gün ve E:2016/2404, K:2018/2538 Sayılı kararla; öncelikle 20000 ton hurda malzeme nakliyesi işine ilişkin olarak davacının yaklaşık maliyeti hesaplarken önceki yıllarda yapılan (2012, 2011, 2010, 2009 ve 2008) ihalelerin sırasıyla 82, 87, 74, 63.30, 55 TL-Ton olarak belirlenen ihale fiyatlarından faydalandığı ve bu fiyatlar üzerinden %20 kar oranı düşülerek bulunan fiyatların 2013 yılı fiyatlarına uygun olarak güncellemesinin yapılmak suretiyle oluşan yeni fiyata yaklaşık maliyet tablosunda yer verilerek yaklaşık maliyetin belirlenmesinde dikkate alındığı, ancak davacının önceki yıllarda yapılan ihalelere ilişkin fiyatların oluşumunda TL-Ton olarak belirlenmesinde telefon, haberleşme, yol, yemek, konaklama, işçilik, iş makinası ve ihale masraflarının eklendiğini dikkate almaksızın sadece önceki 5 yıla ilişkin ihale fiyatlarından (TL-Ton olarak) %20 kar oranını düşmek suretiyle yaklaşık maliyete ilişkin tabloda yer verdiği, bu durumun da yaklaşık maliyet bedelinin yüksek çıkmasına sebebiyet verdiği, aynı hesaplamanın 6000 ton hurda malzeme nakliyesi ihalesi içinde gerçekleştirildiği, bununla birlikte davacı tarafından her iki ihale bakımından da önceki 5 yıla ilişkin ihale fiyatlarından TL-Ton olarak %20 kar oranı düşülerek bulunan fiyatın 2013 yılı fiyatlarına uygun olarak güncellenmesi mevzuat hükümlerine uygun ise de; davacının bu hesaplamayı yaparken yanlış hesaplama yaptığı, örneğin 20000 ton hurda malzeme nakliyesi ihalesine ilişkin olarak 2012 yılı fiyatı TL-Ton olarak 82 TL'den %20 düşüldükten sonra 65,6 TL olarak belirlenmesi ve bu fiyattan güncelleme yapılması gerekirken yanlış hesaplama yapılarak 68 TL olarak belirlenmek suretiyle güncellemenin yapıldığı, bu güncellemenin de yaklaşık maliyetin olduğundan yüksek çıkmasına sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, bu husus hesaplamada dikkate alınan 2011, 2010, 2009 ve 2008 yıllarına ilişkin ihalelerde de aynı şekilde %20 oranının düşülmesi üzerine bulunan fiyatın 2 lira ile 3.5 lira aralığında daha az olması gerekirken daha fazla hesaplandığı, yukarıda da ifade edildiği üzere bu durumun güncellenen fiyatı artırdığı, artan fiyatın da yaklaşık maliyetin olduğundan yüksek çıkmasına sebebiyet verdiği, bu durumda, her ne kadar davacı tarafından yaklaşık maliyet hesaplanırken önceki yıllarda belirlenen fiyatlardan faydalanılması mevzuat hükümlerine uygun ise de, davacının yaklaşık maliyetin hesabında gerek önceki 5 yıla ilişkin olarak belirlenen ihale fiyatlarının oluşumunda kar oranı hariç telefon, haberleşme, yol, yemek, konaklama, işçilik, iş makinası ve ihale masraflarının da bulunduğu dikkate alınmaksızın bu fiyatlardan faydalanması, gerekse önceki 5 yıla ilişkin bütün ihale fiyatlarından %20 oranını düşmesi suretiyle bulunan fiyatı yanlış hesaplaması ve bu yanlış hesap üzerinden güncelleme yapılmasından dolayı yaklaşık maliyetin olduğundan yüksek olarak belirlenmesine yol açması karşısında eylemine uygun olarak davaya konu disiplin cezasıyla cezalandırılmasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuk ve usule aykırı olduğu öne sürülmekte ve itiraz yoluyla bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/B-a maddesinde, "Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve bakımında kusurlu davranmak" fiili, kınama cezasını gerektiren eylem ve davranışlar arasında sayılmış, aynı maddenin 3.fıkrasında da, ''Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhale Uygulama Yönetmeliğinin "Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti" başlıklı 8. maddesinde, "(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir. (2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde; a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar, b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar, c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar, ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar, d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar esas alınır. (3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler...." hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi" başlıklı 9. maddesinde ise, "(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir. b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez. (2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir. (3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. (Olay tarihinde yürürlükte bulunan haliyle) Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur...." hükmüne yer verilmiştir.
19/8/2010 tarihli ve 27677 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İhale Yönetmeliğinin olay tarihinde yürürlükte olan haliyle "Yaklaşık Maliyet" başlıklı 11. maddesinde, "(1) İhale öncesi her türlü fiyat araştırması yapılarak ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılmış uygulama yönetmeliklerinden ve MKE'nin yaklaşık maliyetle ilgili Genelgesinden yararlanılarak, katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. (2) Yaklaşık maliyet; ihtiyaç sahibi birimler tarafından hazırlanır. Ancak, ödenekleri işletme bütçeleri tedarik programında yer alan mal ve hizmetler için yaklaşık maliyetin sınaî ve teknolojik zorunluluklar nedeni ile belirlenememesi hallerinde, bu hususa onay belgesinde yer verilerek yaklaşık maliyet belirlenmeksizin alıma çıkılabilir. (3) Yaklaşık maliyete ihale ilânlarında yer verilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz." hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin "İhtiyaçların bildirilmesinde genel ilkeler" başlıklı 12. maddesinde, (1) İşletme bütçesi kapsamında ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlere ilişkin ihtiyaç belgelerinin hazırlanması sırasında, ihtiyaç sahibi birimler tarafından, işletme bütçeleri tedarik plânlarında yeterli ödenek olup olmadığı malî işler birimlerinden, yıllık yatırım programları kapsamında ihtiyaç duyulan mal ve hizmetler için ise yeterli ödenek olup olmadığı Yatırım Plânlama Dairesi Başkanlığından sorulur." hükümleri düzenlenmiş olup, ara kararı cevabı olarak dosyaya gönderilen davalı idarenin "Yaklaşık Maliyet Tespiti" konulu 2526 Sayılı Genelgesinin 3. sayfasında da, hizmet alımı ihalelerine ait yaklaşık maliyet tespiti esaslarına ve anılan Genelge ekinde Yaklaşık Maliyet Hesap Cetveli Örneğine yer verildiği görülmüştür.
Buna göre, yaklaşık maliyetin tespitinde yukarıda yer verilen mevzuattaki yöntemlerden faydalanılacağı, bu yöntemlerden birinin, birkaçının veya tamamının bir öncelik sırası olmadan kullanılabileceği, yaklaşık maliyetin ihale ilanlarında gösterilemeyeceği, bir hizmetin gerçekleştirilmesi şeklinde olan hizmet alımı işinin yaklaşık maliyetinin ise, yapılacak işin birim tutarından hesaplanacak toplamı ile sözleşme gideri ve genel giderlerden oluşacağı, yapılacak işin birim tutarından hesaplanacak toplama % 20 yüklenici karı eklenerek bulunacak rakama sözleşme ve genel giderlerinin eklenmesi ile yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, bir miktar hurdanın bir noktadan bir noktaya taşınması şeklinde hizmet alımı işinden oluşan dava konusu uyuşmazlığın temelinde yer alan ihale işiyle ilgili olarak hesaplanan ve davacının da imzası bulunan yaklaşık maliyetin de, Kamu İhale Kurumu sisteminde kayıtlı verilere göre son beş yılın % 20 karsız birim fiyatları ile ihaleye katılmayan firmalardan alınan tekliflerdeki % 20 karsız fiyatlarının aritmetik ortalaması şeklinde hesaplanan nakliye ortalamasına, MKE Personel İçin Şartnamede Mevcut Giderler ile Firmaya Ait Olup Şartnamede Olmayan Masrafların toplanıp çıkan sonuca %20 kar eklenmek suretiyle hesaplandığı, yaklaşık maliyet cetvellerinin Tekniker unvanıyla görev yapan davacı M. B. isimli memuru tarafından gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra hazırlandığı, davacı tarafından imzalandıktan sonra da İşletme Müdürünün Olur'una sunulduğu anlaşılmıştır.
Dava dosyasının, davalı idare bünyesinde Hurda Tedarik Müdürü olarak görev yapan K. Ç.'a ait Dairemizin E:2017/2717, K:2018/898 Sayılı kararıyla birlikte incelenmesinden; MKE Hurda İşletme Müdürlüğü'nün 2011 ve 2012 yıllarında yapmış olduğu hurda malzeme nakliye ihaleleri ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlık 2010/140171 numaralı dosya kapsamında adli soruşturma ile ilgili olarak düzenlenmiş üç adet bilirkişi raporu, savcılık iddianamesi ile biri isimsiz, imzasız ve tarihsiz olarak, diğeri de M. K. isim ve imzasıyla Genel Müdürlüğe gönderilmiş olan ihbar mektuplarında yer alan konulara ilişkin olarak MKE Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı'nca yapılan disiplin soruşturması sonucunda; 05/09/2013 tarihinde A grubu 20.000 ton hurda malzeme nakliye hizmetlerinin pazarlık yöntemiyle yapılan ihalelerine ilişkin olarak davacı M. Baş tarafından düzenlenen, Hurda Tedarik Müdürü K. Çalışkan tarafından imzalanarak İşletme Müdür Yardımcısı B. Tanyeri tarafından 20.08.2013 tarihinde onay verilen yaklaşık maliyet hesap cetvellerinde son beş yılın karsız nakliye fiyatlarının alınıp, bunun navlun fiyatıyla ortalamasının alınmasından sonra bulunan rakama telefon, haberleşme, yol, yemek, konaklama, işçilik, iş makinesi ve ihale masraflarının tekrar eklenmesi suretiyle yaklaşık maliyetinin 97,77 TL/Ton yerine, 117,04-TL/Ton olarak hesaplandığı ve değerlendirmeye alınan tekliflerden ekonomik açıdan en uygun olan Adapazarı Ak Nakliyat firmasına ait 103,00 TL/Ton fiyatın yaklaşık %12 altında olması nedeniyle işin bu firmaya ihale edilmesi yönünde komisyon kararının alındığı, böylece davacının yaklaşık maliyetin fazla hesaplanmasına sebebiyet vererek ihale sırasında ton başına yapılan hesapla 104.000 TL indirim yapılmasına engel olduğu, öte yandan, yine 05/09/2013 tarihinde B grubu 6.000 ton malzeme nakliye hizmetinin pazarlık yöntemiyle yapılan ihalesine ilişkin olarak M. Baş tarafından düzenlenen, Hurda Tedarik Müdürü tarafından imzalanarak İşletme Müdürü yerine 16/08/2013 tarihinde onay verilen yaklaşık maliyet hesap cetvelinde son beş yılın kârsız nakliye fiyatlarının alınıp, bunun navlun fiyatıyla ortalamasının alınmasından sonra bulunan rakama telefon, haberleşme, yol, yemek, konaklama, işçilik, iş makinesi ve ihale masraflarının tekrar eklenmesi suretiyle yaklaşık maliyetin 95,78 TL/Ton yerine, 114,78 TL/Ton olarak hesaplandığı ve değerlendirmeye alınan tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı teklif olan ... Lojistik firmasına ait 99,78 TL/Ton fiyatın yaklaşık %13,07 altında olduğu ve işin bu firmaya ihale edilmesi kararının alındığı, böylece davacının yaklaşık maliyetin fazla hesaplanmasına sebebiyet vererek ihale sırasında ton başına yapılan hesapla 24.000 TL indirim yapılmasına engel olduğu, bu nedenle, yapılan ihalelere ilişkin olarak düzenlenen yaklaşık maliyet hesap cetvellerinde son beş yılın karsız nakliye fiyatlarının alınıp, bunun navlun fiyatıyla ortalamasının alınmasından sonra bulunan rakama telefon, haberleşme, yol, yemek, konaklama, işçilik, iş makinesi ve ihale masraflarının tekrar eklenmesi suretiyle yaklaşık maliyetin olduğundan fazla hesaplanmasına neden olduğundan bahisle davacı hakkında, 17/07/2014 tarih ve 1223 Sayılı işlem ile eyleminin 657 Sayılı Kanun'un 125/B-a maddesindeki görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde kusurlu davranmak fiiline uyduğundan "kınama" cezası verilmesi gerekmekte ise de, bir alt ceza olan "uyarma" cezası ile cezalandırıldığı, davacının bu cezaya karşı itirazının MKE Disiplin Kurulu'nun 24/09/2014 tarih ve 16 Sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, davacının ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandığı Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.04.2016 tarih ve E:2013/486 Sayılı kararıyla beraatine karar verildiği, disiplin soruşturma raporunun 193. sayfasında ise davacının kusurlu olduğu belirtilmekle birlikte, "...yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmış olması durumunda A ve B gruplarına gelen en ucuz tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle açık eksiltme yapılması gerekmekle birlikte, yapılacak olan açık eksiltmede isteklilerin teklif etmiş oldukları fiyatları indirmeme olasılığı bulunduğu, ayrıca en uygun teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunda ödeneğinin bulunması ve alımın gerçekleşmesinde kamu yararı bulunması hallerinde de ihalenin sonuçlandırılması mümkün bulunduğundan, belirtilen varsayımlara dayalı olarak söz konusu olayda Kurum zararının tahakkuk ettiği sonucunun çıkarılamayacağı..." hususunun ifade edildiği görülmüştür.
Uyuşmazlıkta, yaklaşık maliyetin hesabında müfettiş tarafından daha düşük bir maliyet hesap edilmiş ise de, Dairemizin E:2017/2717 Sayılı kararında da bahsedildiği üzere, anılan dosyaya ekli soruşturma klasörlerinde bulunan 20.000 ton ve 6.000 tonluk ihale işleri için hesaplanan yaklaşık maliyet cetvelleri incelendiğinde, anılan hesapta müfettiş tarafından %20'lik yüklenici karının eklenmediği, çünkü cetvele göre taşıma işinde birim fiyat olarak esas alınan navlun ve Kamu İhale Kurumundan alınan son beş yılın ortalama fiyatında % 20'lik karın dahil edilmediğinin görüldüğü, % 20'lik yüklenici karı da eklenerek yapılan hesapta ortaya çıkan rakamın ise, ihaleleri kazanan Adapazarı Ak Nakliyat firması ve ... Lojistik firmaları ile imzalanan sözleşme rakamlarının üzerinde olduğunun görüldüğü, buna göre, yapılacak olan açık eksiltmede isteklilerin teklif etmiş oldukları fiyatları indirmeme olasılığından bahsedilemeyeceği, çünkü bu durumda zaten yaklaşık maliyetin ihale edilen rakamın üzerinde olacağının anlaşıldığı, öte yandan, davacının ceza yargılamasından beraat ettiği, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında mevzuata uygun olarak hazırlık çalışmalarının ve araştırmalarının yapıldığı, yaklaşık maliyetin ihale ilanında yer verilmeyerek ihaleye katılanlar yönünden bilinmesi mümkün olmadığından, yaklaşık maliyetin yüksek veya düşük hesaplanmasının ihalenin daha düşük fiyatla sonuçlandırılmasına doğrudan olumsuz bir etkisinin varlığından söz edilemeyeceği, müfettiş tarafından da bu hususun soruşturma raporunda vurgulandığı hususları göz önüne alındığında, davacıya isnad edilen fiillerin, 657 Sayılı Kanun'un 125/B-a maddesi kapsamında bir disiplin cezası ile cezalandırılması sonucunu doğurmayacağı sonucuna varılmış olup, davacının anılan maddeye bir alt ceza uygulanmak suretiyle uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yerine, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf isteminin KABULÜNE Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 31/10/2018 gün ve E:2016/2404, K:2018/2538 Sayılı kararın KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 277,50-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca belirlenen 1.362,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE, artan posta ücretinin davacıya İADESİNE, 2577 Sayılı Kanun'un değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak, 21/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)