(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinde "Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzman Doktoru" ünvanı ile 4924 sayılı Kanuna tabi olarak 24.05.2018 tarihinden itibaren sözleşmeli statüde görev yapan ve aynı zamanda "devlet hizmet yükümlüsü" olan davacı tarafından, 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli uzman doktor olarak istihdam edilmek istemiyle 15.12.2017 tarihinde yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile mahrum kaldığı parasal haklarının 15.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesi istemiyle açılan davada; "davacının müracaat ettiği esnada, istihdam edildiği birimde durumuna uygun vizelenmiş ve boş sözleşmeli personel pozisyonu bulunmadığından sözleşmeli statüye geçiş imkanı olmadığı ve idarenin vizelenmiş ve boş olmayan sözleşmeli bir pozisyona atama yapma ve münhal kadro açma konusunda yargı kararı ile zorlanamayacağı göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu görüldüğünden, davacının bu işlem nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü parasal hak kayıplarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği" gerekçesiyle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/09/2018 tarih ve E: 2018/428, K: 2018/1207 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın; hukuka aykırı olduğu, sözleşmeli uzman hekim olarak çalışmasının uygun bulunduğu, boş ve vizeli sözleşmeli pozisyon bulunduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenmektedir.
DİYARBAKIR VALİLİĞİ SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının 22.11.2017 tarihinde 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli statüye geçmek için 18/12/2017 tarihindeki kuraya katıldığı, yapılan kurada sözleşmeli statüye geçmesinin İl Sağlık Müdürlüğü'nce uygun görüldüğü, ancak Bakanlık Çekirdek Kaynak Yönetim Sistemi üzerinden yapılan kadro talebinin Bakanlıkça iptal edildiği, 2018 yılında sözleşmeli statüye geçiş işlemleri için yeniden ilan yayınlandığı, Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli personel hakkında 2018/9 sayılı Genelgesi ve 02/05/2018 tarih ve 56 sayılı komisyon kararına istinaden davacının 24/05/2018 tarihinde sözleşmeli statüye geçirildiği, netice itibariyle davanın konusuz kaldığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
SAĞLIK BAKANLIĞI SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi talep edilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 45'inci maddesinin dördüncü fıkrasında "Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kaldırılmasına karar verir.Bu halde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir"; altıncı fıkrasında ise "Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre açık olmayan kararları kesindir" hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek-3. maddesinde; "İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile... Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10.07.2013 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir.
4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun, ''Sözleşmeli personelin atanma şartları ve nitelikleri'' başlıklı 4. maddesinde; ''Sözleşme ile çalıştırılacak personelin; Bakanlığın belirleyeceği hizmetin gerektirdiği özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları ve ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen nitelikleri taşıması zorunludur. Tabipler hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar sözleşmeli personel olarak istihdam edilmezler.
Sözleşmeli personel olarak; uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacı pozisyonlarına her türlü atamalar kura ile, diğer sözleşmeli personel pozisyonlarına ise merkezi sınavla yapılır. Daha önce Devlet memurluğu hizmeti bulunanlar, halen Devlet memuru olarak çalışanlar, diğer personel kanunlarına tabi olanlar ile bu Kanuna tabi olarak istihdam edilip de hizmet sözleşmesini feshedenler veya sözleşmesi feshedilenler de sınavla atanması öngörülen pozisyonlara ancak merkezi sınavla atanabilirler. Bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından sınavla atanması öngörülen diğer bir pozisyon unvanına nakiller merkezî sınav puanına göre yapılır. Sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanı ile bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı sınavla atanması öngörülen boş diğer pozisyonlara nakillerinde hizmet puanı esas alınır.
Sözleşmeli personel pozisyonlarına atanacakların seçimi maksadıyla yapılacak sınavlar, sınava tabi tutulmaksızın yapılabilecek atamalara ilişkin kuralar, bir sözleşmeli personel pozisyon unvanından diğer bir pozisyon unvanına nakiller ile sözleşmeli personelin aynı pozisyon unvanıyla bu Kanunun 1 inci maddesi gereğince hazırlanan Bakanlar Kurulu kararında gösterilen hizmet birimleri arasındaki aynı unvanlı boş diğer pozisyonlara nakilleri ve hizmet puanı ile ilgili usul ve esaslar Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Bakanlık tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.'' hükmü düzenlenmiştir.
4924 sayılı Kanunun 4. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 11.02.2015 tarihli, 29264 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşları 4924 Sayılı Kanuna Tabi Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 5/2-hmaddesinde; ''3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa göre devlet hizmeti yükümlüsü olarak çalışmakta olanlardan; sözleşmeli pozisyona geçmek isteyenler, müracaatları halinde istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına atanabilecekleri, boş sözleşmeli personel pozisyonundan fazla müracaatın olması halinde ise söz konusu pozisyonun bulunduğu birimde sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı daha fazla olana öncelik verileceği, eşitlik olması halinde ise müracaat edenler arasından kura çekileceği''düzenlemesine,5/2-ı maddesinde ise; ''657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine tabi olarak tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman, tabip, diş tabibi ve eczacı olarak çalışanların; sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirme işlemleri kura ile yapılır. Söz konusu unvanlar için yapılacak olan kura, öncelikli olarak personelin istihdam edildikleri birimlerdeki durumlarına uygun boş sözleşmeli personel pozisyonlarına yerleştirilmesi kaydıyla ilan metninde belirtilen şekilde il teşkilatlarınca sonuçlandırılır. Bu fıkra kapsamında sözleşmeli personel statüsüne geçmiş olanlar, sözleşmelerinin bitiminde istekleri halinde 657 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre söz konusu statüye geçerken çalıştığı il emrindeki boş Devlet memurluğu kadrolarına naklen atanırlar.'' kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; devlet hizmet yükümlüsü olarak görev yapan doktorların bu hizmetlerini 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli olarak yapmaları noktasında bir hak tanınmış ise de, bu hakkın kullanımının sınırsız olmadığı, sözleşmeli personel pozisyonunun sayısı ile sınırlı olduğu, başvuru sayısının açılan sözleşmeli personel pozisyonundan fazla olması durumunda; 4924 sayılı Kanun ve bahsi geçen Yönetmelikte devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakta olan personel açısından sırasıyla hizmet süresi, hizmet puanı ve eşitlik halinde ise kura yapılacağı, devlet hizmet yükümlüsü olmayan doktorlar açısından ise sözleşmeli sağlık personeli statüsüne atamalarının kura ile yapılacağı açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesinde "Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzman Doktoru" ünvanı ile görev yapan ve aynı zamanda "devlet hizmet yükümlüsü" olan davacı tarafından, 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli uzman doktor olarak istihdam edilmek istemiyle 15.12.2017 tarihinde yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile mahrum kaldığı parasal haklarının 15.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı; Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ise, "Olayda, Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün Web sayfasında 4924 sayılı Yasa kapsamında sözleşmeli statüye geçiş için başvuru ilanı yayınlandığı, bu yayınlanan başvuru ilanı üzerine davacı tarafından 12/12/2017 tarihinde başvuru yapıldığı, başvuru üzerine davacının da içinde bulunduğu başvurucular arasında kura işlemi yapıldığı, kura işlemi sonucunda davacının sözleşmeli statüye yerleşmesinin Diyarbakır Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nce uygun görüldüğü, uygun görülenlerin sözleşmeli statüye geçmesi için Bakanlık Çekirdek Kaynak Yönetim Sistemi üzerinden kadro talebinde bulunulduğu, kadro talebinin Bakanlıkça onaylanmadığı, bu sebeple davacının sözleşmeli statüye geçiş işleminin bu aşamada yapılmadığı, akabinde 2018 yılı sözleşmeli kadroya geçiş işlemleri için Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nce yeniden ilan yapıldığı, ilan metninde 18/-20/04/2018 tarihleri arasında başvuruların alınacağı, davacının anılan ilan uyarınca yeniden başvuruda bulunduğu, Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 2018/9 sayılı Genelgesi ile 02/05/2018 tarih ve 56 sayılı komisyon kararına istinaden davacının aynı yerde sözleşmeli statüye geçmesine karar verildiği, 24.05.2018 tarihinde sözleşmeli statüye geçerek başlayış yaptığı, bu durumda, davacının müracaat ettiği esnada, istihdam edildiği birimde durumuna uygun vizelenmiş ve boş sözleşmeli personel pozisyonu bulunmadığından sözleşmeli statüye geçiş imkanı olmadığı ve idarenin vizelenmiş ve boş olmayan sözleşmeli bir pozisyona atama yapma ve münhal kadro açma konusunda yargı kararı ile zorlanamayacağı göz önüne alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan; Dairemizin 15/03/2019 tarihli ara kararıyla davalı idareden "Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nün 18/12/2017 tarihinde sözleşmeli pozisyona geçmek için kuraya katıldığı davacının da aralarında bulunduğu kuraya katılanlardan 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen olup olmadığı, / Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nün 18/12/2017 tarihinde sözleşmeli pozisyona geçmek için katıldığı kurada, Bakanlık tarafından iptal işleminin neden kaynaklandığı" sorulmuş ve "Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü'nce boş olarak ilan edilen sözleşmeli kadrolara, davacının da aralarında bulunduğu başvurucuların yaptığı başvurular uygun bulunduktan sonra, bakanlık tarafından atamaların reddedilmesine dayanak tüm bilgi ve belgeler" istenmiş; cevaben gönderilen belgeler arasında yer alan cetvelde gösterilen boş sözleşmeli ve vizeli pozisyonlar arasında başvuru ve kura tarihi itibariyle davacının geçiş yapabileceği boş pozisyonun bulunduğu tespit edilmiş, davalı idarece ise bütçe yılının sona ermesi haricinde başkaca bir sebebin önü sürülmediği görülmüştür.
Bu kapsamda Dairemizce yapılan değerlendirmede; devlet hizmet yükümlüsü olarak görev yapan davacının 4924 sayılı kanun kapsamında sözleşmeli statüde istihdam edilmesinin yukarıda anılan kurallar çerçevesinde mümkün olduğu, şayet müracaat halinde istihdam edildiği birimde durumuna uygun boş sözleşmeli personel pozisyonunun bulunması durumunda sözleşmeli statüye geçiş imkanın bulunduğu, somut olayda da, davacının görev yaptığı hastane bünyesinde görev yapabileceği boş ve vizeli Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzman Doktoru pozisyonunun olduğu ve kura ile de bu pozisyonu hakettiği ve ÇKYS/İKYS sisteminde adına atama talebinin oluşturulduğu, bu andan itibaren davacının atanmayı hakettiği, daha sonra bütçe yılının kapanmış olmasının davacının bu hakkını bertaraf etmeyeceği, bir başka ifadeyle idarenin kendi iç işleyişine ilişkin bu durumun davacı aleyhine işlem tesisine neden olmayacağı sonucuna varılmıştır.
Dolayısıyla, dava konusu işlemde ve davanın reddine yönelik Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
İşlemden kaynaklanan parasal kayıpların tazmini ise Anayasal hükmün gereğidir.
Açıklanan nedenlerle,
1-Davacınınistinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/09/2018 gün ve E:2018/428, K:2018/1207 sayılı kararın KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, tazmin isteminin KABULÜNE,
3-İşlemden kaynaklanan parasal kayıpların, 15/12/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ÖDENMESİNE,
4-Karar sonucu değiştiğinden yargılama giderlerinin yeniden hüküm altına alınmasına,
5-İlk derece aşamasında yapılan 259,00-TL yargılama gideriyle 213,10-TL istinaf giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TLmaktu vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacıdan alınmayan 44,40-TL istinaf karar harcının tahsili için Mahkemesince harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
7-Posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artan tutarın 6100 sayılı Kanunun 333.maddesi uyarınca talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra, mahkemesince ilgili tarafa resen iadesine, kararın taraflara tebliğine,
09/04/2019 tarihinde, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi gereğince ve gerekçede oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
3359 sayılı Kanun'un Ek-3. maddesinde tanınan seçimlik hak kapsamında davacının tercihi bu yönde kullanması nedeniyle sözleşmeli pozisyona geçirilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönüyle katılmıyorum. (¤¤)