(AİHS m. 34) (2577 S. K. m. 17, Geç. m. 9) (3713 S. K. Ek m. 3) (5434 S. K. m. 44, 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, Ankara 15. İdare Mahkemesi'nce verilen 02.04.2019 tarih ve E:2018/1769, K:2019/546 sayılı kararın; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve talepleri doğrultusunda yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Kanun'un 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek ve dosya incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; uzman jandarma çavuş olarak görev yapmakta iken19.06.1997 tarihinde sicilen re'sen ayırma kararı verilen davacı tarafından, 11.08.1993 tarihinde Savur İlçesi, ........ Köyü civarında terör örgütü mensupları ile girdiği çatışmada yaralandığı ve GATA Haydarpaşa Hastanesi tarafından hakkında askerliğe elverişli olmadığı yönünde 28.05.2014 tarihinde Sağlık Kurulu Raporu düzenlendiğinden bahisle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu uyarınca vazife malulü sayılarak emekli aylığı bağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin 03.12.2015 tarihli ve E:2015/434; K:2015/1597 sayılı kararının kesinleşmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne 26.08.2016 tarihinde yapılan başvuru derdest iken yargılamanın yenilenmesi suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmış, daha sonra AİHM başvuru hakkında, 27.03.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanunla getirilen yeni iç hukuk yolunun kullanılması, Ankara idare mahkemelerine başvurulması gerektiği, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle 20.09.2018 tarihinde kabul edilemezlik kararı vermiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27.03.2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanunun 23. maddesiyle eklenen Geçici 9.maddesinde;"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.
"kuralına yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince; 2577 sayılı Kanunun Geçici 9. maddesi uyarınca yargılanmanın yenilenmesi istemi kabul edilmek suretiyle incelenen olayda,1993 yılında terör örgütü mensuplarıyla girdiği çatışmaya bağlı olarak malul olduğu kesin olarak ortaya konulamayan davacıya 3713 sayılı Kanun'un Ek 3. maddesi kapsamında aylık bağlandığı da nazara alındığında, aynı Kanun uyarınca vazife malulü sayılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürülerek kaldırılması ve talepleri doğrultusunda yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 44. maddesinde, "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu Kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.
İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz" kuralına, 45. maddesinde; " 44 üncü maddede yazılı malullük;
a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;
b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; ..........
Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife malulü) denir." kuralına yer verilmiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21.maddesinde ise, ''Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hâle gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca;
a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malul olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir..." hükmüne yer verilerek, aynı madde hükmüne 4.7.2012 tarih ve 6353 sayılı Kanunla eklenen ek fıkra hükmünde ise, kamu görevlileri ile birinci fıkranın (h) ve (j) bentleri kapsamına girenlerden, her ne suretle olursa olsun terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kazalar sonucunda yaralanan, engelli hale gelen, hastalanan veya hayatını kaybedenler hakkında, birinci fıkranın durumlarına uygun hükümlerinden yararlandırılacakları kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan yasal düzenlemelerden de görüleceği üzere, memur ve kamu görevlilerinin, 3713 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanabilmeleri için, görevlerini ifa ederlerken terör eylemlerine muhatap kalarak veya terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kazalar sonucunda yaralanmaları, engelli hale gelmeleri, hastalanmaları veya hayatlarını kaybetmiş olmaları gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Mardin İl Jandarma Komutanlığı emrinde Jandarma Uzman Çavuş olarak görev yapmakta iken dosyada mevcut olay yeri tutanağına göre 11.08.1993 tarihinde Savur ilçesi, ........ köyü civarında bir grup terör örgütü mensubuyla silahlı çatışmaya girdiği, olayda bir asteğmenin şehit olduğu, davacı ile birlikte bir astsubay ile dört jandarma komando erin yaralandığı, iki teröristin öldürüldüğü, davacının olay sonrası sağ gözünden ameliyat olduğu ve iki ay rapor verildiği, vazife malulü sayılması talebinde bulunması üzerine GATA Sağlık Kurulunca durumunun değerlendirildiği ve 01.02.1994 tarih ve 664 sayılı raporda "Sınıfı görevini yapar, Komando olamaz, Hayati tehlike geçirmemiştir. 25 gün mutad iştigaline mani olmuş sabit eser ve uzuv tadili nitelikleri mevcuttur. Sakatlık oranı %36'dır." denildiği, davacının bu rapor üzerine vazife malulü olmak için yaptığı başvuru üzerine, Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca 25.05.1995 tarihli ve 1729 sayı ile; "Sınıfı Görevini yapar kararlı raporuna göre, durumu 5434 sayılı yasanın 44 ve 45 nci maddeleri kapsamına girmez." kararı verildiği ve mülga Emekli Sandığı Yönetim Kurulunca 14.09.1995 tarih ve 1388 sayı ile söz konusu sağlık kurulu kararı esas alınarak ilgili hakkında vazife malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, davacının fiziksel muayenesi dışında, maruz kaldığı terör olayı ile ilgili herhangi bir psikolojik değerlendirme ve rapor bulunmadığı, daha sonra 19.06.1997 tarihinde 5434 sayılı Kanunun 39. maddesinin (e) fıkrası uyarınca davacının disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekliye sevk edildiği ve 1 yıl 10 ay 23 gün fiili hizmet süresi zammı dahil toplam 9 yıl 5 ay 22 gün hizmeti esas alınarak adına toptan ödeme ve emekli ikramiyesi tahakkuk ettirildiği, davacı hakkında Avcılar Askerlik Şubesinin 09.11.2010 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi'ne sevkini yapması ile "10.12.2010 tarihli 6505 no'lu TSK Sağlık Raporu ile "post travmatik stres bozukluğu, kronik venöz yetersizlik ve sağ göz psodöfak" tanılarıyla "tüm vücut fonksiyon kayıp oranı % 11,05" olduğuna dair karar verildiği, davalı idarece davacıdan nakdi tazminat ödenmesine esas olmak üzere yeni bir rapor istenildiği, GATA Haydarpaşa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 17.07.2013 tarih ve 135 sayılı, travma sonrası stres bozukluğu, göz içi lensi, emboli ve tormboz ve diğer tanımlanmamış verilerin toplamı olan özür durumunu %44 olarak belirten sağlık raporunun davalı idare Sağlık Kurulu tarafından incelendiği ve 05.09.2013 tarihli ve 17488 sayı ile "Bu rapordaki rahatsızlıklarının 11.08.1993 tarihinde meydana gelen olayın devamı olduğuna, 2330 sayılı Kanuna göre ödenecek nakdi tazminata esas olmak üzere derecesinin 6 olduğuna" karar verildiği, davacının 27.11.2013 tarihli dilekçesi ile yeniden vazife malulü sayılması için yaptığı başvurunun 10.12.2013 tarihli işlemle, görevde iken söz konusu talebin incelendiğinden bahisle reddedildiği, son olarak davacı hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından düzenlenen 28.05.2014 tarihli ve 6098 numaralı "F43.1 Travma Sonrası Stres Bozukluğu" tanılı ve "(16/0/1) Askerliğe elverişli değildir. Hastalığı askerliğin sebep ve tesiri ile gelişmiştir." kararlı Sağlık Kurulu Raporu düzenlenmesi üzerine davacının yeniden 26.08.2014 tarihinde vazife malullüğü talebinde bulunduğu, bu talebin de 29.12.2014 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine açılan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin 03.12.2015 tarihli ve E:2015/434; K:2015/1597 sayılı kararı ile reddedildiği, kararın kesinleşmesini müteakip Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru derdest iken yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu, daha sonra AİHM tarafından, başvurunun AİHS'in (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) 34. maddesi uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğu anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının terör örgütü mensupları ile girdiği çatışmada yaralandığı 1993 yılından, 2010 yılına kadar psikiyatrik tedavi görmediği ve hakkında psikiyatrik tanılı bir sağlık raporu düzenlenmemiş olmakla birlikte, GATA Haydarpaşa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 17.07.2013 tarih ve 135 sayılı, travma sonrası stres bozukluğu, göz içi lensi, emboli ve tormboz ve diğer tanımlanmamış verilerin toplamı olan özür durumunu %44 olarak belirten sağlık raporunun davalı idare Sağlık Kurulu tarafından incelenerek 05.09.2013 tarihli ve 17488 sayılı kararla bu rapordaki rahatsızlıklarının 11.08.1993 tarihinde meydana gelen olayın devamı olduğuna, 2330 sayılı Kanuna göre ödenecek nakdi tazminata esas olmak üzere derecesinin 6 olduğuna" karar verildiği, daha sonra yine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi tarafından düzenlenen 28.05.2014 tarihli ve 6098 numaralı sağlık raporunda, hastalık öyküsü bölümünde, "öncesinde psikiyatrik takip ve tedavi almayan hastanın, 1993 yılında teröristlerce girdiği bir çatışma sırasında, sekiz yerinden yaralanması ve bir teröristle boğuşma sonrası onu öldürmesi sonrası (şikayetlerinin) başladığı, olayda tim arkadaşlarının şehit olduğu, sonrasında uykusuzluk, flashbackler, kabus görme tedirginlik, tetikte olma hali şikayetlerinin olduğu, olay sonrası Ankara GATA'da 6 ay fiziksel şikayetleri nedeniyle yatarak tedavi aldığı, geçtiğimiz seneye kadar psikiyatrik takip ve tedavisinin olmadığı, son bir sene boyunca ayaktan ve yatarak takip ve tedavi aldığı, kliniğe yatışında post travmatik stres bozukluğunun gözlemlendiği, bir sene sonrasında özürlü sağlık kurulunda değerlendirildiği, halen işlevselliğinin bozuk olduğu, uyku bozuklukları, kaçınma davranışlarının devam ettiği anlaşılmaktadır." şeklinde değerlendirme bulunduğu "F43.1 Travma Sonrası Stres Bozukluğu" tanısı ile davacının askerliğe elverişli olmadığına ve hastalığının askerliğin sebep ve tesiri ile geliştiği sonucuna varılmıştır.
Buna göre, davacının 1993 yılında terör örgütü mensupları ile girilen çatışmada yaralandığı ve daha sonra hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında "travma sonrası stres bozukluğu tanısı" ile askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiği görüldüğünden, rahatsızlığının terör olaylarının önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında yaşadığı travmalara bağlı olarak oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı hakkında 3713 sayılı Kanunun vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekirken, davacının bu konudaki talebinin reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının İSTİNAF BAŞVURUSUNUNKABULÜNE, yargılanmanın yenilenmesi isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin 03.12.2015 tarih ve Gensek No:2015/871, E:2015/434, K:2015/1597 sayılı kararı ile, Ankara 15. İdare Mahkemesi'nce verilen 02.04.2019 tarih ve E:2018/1769, K:2019/546 sayılı kararın KALDIRILMASINA; dava konusu işlemin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme ve istinaf aşamasına ait toplam 306,20.-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından varsa artan miktarın davacıya iadesine, 18.12.2019 tarihinde oybirliğiyle ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak karar verildi. (¤¤)