İSTEMİN ÖZETİ: Şehit yakını olan davacının, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında istihdam edilme istemiyle yaptığı başvurunun, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı ve istihdam hakkına sahip olmadığından bahisle reddine ilişkin 07.02.2018 tarih ve 149 sayılı İzmir Valiliği Hak Tespit Komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada; "...davacının -annesi ve ağabeyi hakkındaki bilgiler nedeniyle- güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi kapsamında istihdam edilmemesine karar verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve davalı idarece takdir yetkisinin bu yönde kullanılmasının kamu yararı amacı, hizmet gerekleri ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle davanın reddine karar veren İzmir 6. İdare Mahkemesinin 28/02/2019 gün ve E:2018/830, K:2019/258 sayılı kararının; babası …..'nın Özel Harekat Polis memuru olarak görev yapmakta iken geçici görevle gittiği Şırnak'ta 26.04.2016 tarihinde şehit olduğu, davacının annesinin ev hanımı olduğu, polis memuru olan abisinin ise FETÖ iltisakı nedeniyle yargılandığı davada ceza aldığı, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında kendisi ile ilgili olarak herhangi bir olumsuz duruma rastlanılmadığı, şehit babasından dolayı 3713 sayılı Yasa kapsamında istihdam edilme isteminin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, şehit yakını olan davacının, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında istihdam edilme istemiyle yaptığı başvurunun, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı ve istihdam hakkına sahip olmadığından bahisle reddine ilişkin 07.02.2018 tarih ve 149 sayılı İzmir Valiliği Hak Tespit Komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 1. maddesinde; "10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun eki (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu kurum ve kuruluşları, (...) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarına ve sürekli işçi kadrolarına bu madde hükümleri çerçevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca hak sahibi olduğu belirlenerek Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve Başkanlıkça kura sonucu atama teklifi yapılanları atamak zorundadır. Bu madde kapsamında hak sahipliği sonucunu doğuran durumlar aşağıda belirtilmiştir: (...) b) 5434 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife malulü sayılan; (...) Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personeli, ......hayatını kaybedenler. İstihdam hakkından; a) İkinci fıkranın (...) (b) bentleri kapsamında hayatını kaybedenlerin eş veya çocuklarından birisi ile ana, baba veya kardeşlerinden birisi olmak üzere toplam iki kişi; (...) yararlanır. Bu madde kapsamında atanacakların, atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar için sınavlara ilişkin hükümler hariç olmak üzere ilgili mevzuatında öngörülen nitelik ve şartları taşımaları zorunludur. (...) terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu ilgili valilerce tespit edilenler, (...) istihdam hakkından faydalanamazlar (...)" hükmü yer almaktadır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; (...) ilk defa (...) kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir."; 2. maddesinde, "(...) ilk defa (...) kamu hizmeti ve görevlerine atanacaklar (...) için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, (...) kapsar."; 4. maddesinde, "f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını ifade eder."; "g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini ifade eder."; 'Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar' başlıklı 11. maddesinde, "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam dikkate alınarak, kişinin kayıtlı ikamet adresi ile fiilen ikamet ettiği adres esas alınmak suretiyle; a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Genel kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat birimlerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında arama kaydı veya herhangi bir tahdidin olup olmadığı, c) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakının bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, ç) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, d) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni araştırılır." hükümlerine yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 60. Maddesiyle eklenen 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendi ile, "güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış iken 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararının gerekçesine bakıldığında "... Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı." ifade edilerek 657 sayılı Yasa'nın 48. maddenin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının babası ...'nın Özel Harekat Polis memuru olarak görev yapmakta iken geçici görevle gittiği Şırnak'ta 26.04.2016 tarihinde şehit olduğu, 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi kapsamında istihdam edilme talebiyle 07.07.2017 tarihinde İzmir Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurduğu, davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması başlatıldığı, yapılan soruşturma ve araştırma sonucunda İzmir Valiliği Emniyet Müdürlüğünce davalı idareye gönderilen belgelerde; "şahıs hakkında talebe esas teşkil edecek bilgiye rastlanmadığı, abisi adına kayıtlı GSM hattı ile ilişkilendirilmiş Bylock hesabının olduğu, annesinin 2014 yılında açılmış Bank Asya hesabının olduğu" bilgisine yer verildiği; İzmir Valiliği Hak Tespit Komisyonunca söz konusu bilgi ve belgelere dayanılarak davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması "olumsuz" değerlendirilerek 07.02.2018 tarih ve 149 sayılı kararla davacının 3713 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi kapsamında hak sahibi olmadığına karar verilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle istihdam edilme istemi reddedilmiş ise de; davacının kendisi hakkında terör örgütüne mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunduğuna dair tespit bulunmadığı açıktır. Öte yandan, 657 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin 8. numaralı alt bendinin 29.11.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 24.07.2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiği, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olacağının kabulü ile, yasal dayanağı ortadan kalkan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir 6. İdare Mahkemesinin 28/02/2019 gün ve E:2018/830, K:2019/258 sayılı istinaf başvurusuna konu kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücreti ile davacı tarafından yapılan aşağıda ayrıntısı yazılı 421,90 TL yargılama giderinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince yatırana iadesine kesin olarak, 18/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)