(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: …. Koordinasyon Merkezi Müdürlüğünde taşeron şirket işçisi (joker bakım elemanı) olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçiş istemiyle yaptığı başvurunun 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışıyor olma koşulunu taşımadığından bahisle reddine ilişkin 24.04.2018 tarih E.7879 sayılı Aydın Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açtığı davada; "...davalı idare tarafından savunma dilekçesinde …… Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü'ne bağlı çocuk evlerinde asıl işçilerin izinli veya raporlu olması durumda çalışacak personelleri gösteren icap listesinde davacının da yer aldığının beyan edildiği, buna göre davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı hususunda ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışıyor olma şartının sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerektiği, dava dosyasında yer alan belgelerin tetkiki neticesinde her ne kadar davacının 04.12.2017 tarihinde fiilen çalışmadığı anlaşılmakta ise de hizmetine ihtiyaç duyulması üzerine söz konusu tarihin öncesinde (15.11.2017-27.11.2017 döneminde) fiilen çalıştığının görüldüğü, Sosyal Güvenlik Kurumu'na yapılan bildirimlerin iş sözleşmesi için geçerlilik şartı olmadığı, dolayısıyla 04.12.2017 tarihinde davacının fiilen çalıştığına dair bildirim yapılmaması davacı ile yüklenici arasındaki iş sözleşmesinin sona erdiğini göstermediği gibi davalı idare tarafından davacının iş sözleşmesinin 04.12.2017 tarihinden önce sona erdiğinin de ileri sürülmediği, 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışıyor olma şartının sağlanması için iş sözleşmesinin varlığının yeterli olduğu, buna göre davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışıyor olma şartını sağladığının kabulü gerektiği, ayrıca davacıyla aynı hukuki statüde olan diğer yedek/ikame işçilerden 04.12.2017 tarihinde fiilen çalışanların başvuruları kabul edilmesine karşın fiilen çalıştığı günlerden herhangi birinin 04.12.2017 tarihine isabet etmemesi nedeniyle davacının başvurusunun uygun görülmesinin, bir başka deyişle davacının iradesine bağlı olmamasına rağmen anılan tarihte (04.12.2017) fiilen çalışmamasının sorumluluğunun davacıya yüklenmesinin eşitlikle ve hakkaniyetle bağdaşmadığı bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, yukarıda açıklanan gerekçeyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uyuşmazlık konusu işlemin iptalinin davacının doğrudan sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi sonucunu doğurmayacağı, davalı idare tarafından davacının diğer şartları taşıyıp taşımadığı incelenerek uyuşmazlık konusu başvurunun yeniden değerlendirileceği, anılan başvurunun uygun görülmesi halinde davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmeye ilişkin sınav sürecine tabi tutulacağı tabiidir." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin Aydın 1.İdare Mahkemesinin 17/05/2019 gün ve E:2018/589, K:2019/507 sayılı kararının; davacının 04.12.2017 tarihinde çalışmadığı, iş sözleşmesinin bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anılan tarihte çalışan durumunda bulunmayan davacı hakkında yapılan işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
İstinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuki ve kanuni gerekçeleri Dairemizce de uygun bulunan Aydın 1.İdare Mahkemesinin 17/05/2019 gün ve E:2018/589, K:2019/507 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istinaf talebinin reddine, istinaf aşamasında yapılan 89,40 TL yargılama giderinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben Mahkemesince ilgilisine iadesine, kesin olarak bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 13/05/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU:
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile eklenen375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 1. fıkrasında; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerin-den, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi ola-rak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.", 2. fıkrasında; "Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.", 3. fıkrasında; "Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder." hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Aydın Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Çocuk Evleri Koordinasyon Müdürlüğünde hastalık, analık ve izin halleri nedeniyle çalışamayan işçiler yerine çocuk bakım elemanı (joker eleman) olarak çalıştırıldığı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçmek için yaptığı başvurunun 04/12/2017 tarihi itibariyle çalışmadığından bahisle reddedildiği, davacının bu işleme 23/02/2018 tarihli dilekçesi itiraz ettiği, itirazının 24/4/2018 gün ve E7879 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, davacının15/11/2017-27/11/2017 döneminde 86, 24/11/2017-28/11/2017 döneminde 5, 22/12/2017-28/12/2017 döneminde çalıştığı anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan düzenlemeler uyarınca, 04/12/2017 tarihinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışmakta olan işçilerin kadroya geçirileceği, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 04/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanların kadroya geçirilme hakkından yararlanacağı açıktır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının Aydın Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Çocuk Evleri Koordinasyon Müdürlüğünde hastalık, analık ve izin halleri nedeniyle çalışamayan işçiler yerine istihdam edildiği sabittir.
Belirtilen bu durum itibarıyla, Aydın Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Çocuk Evleri Koordinasyon Müdürlüğünde asıl olarak çalıştırılan kişiler arasında yer almayan, asıl çalışanın raporlu olduğu günlerde hizmetin aksamasını önlemek amacıyla çalıştırılan, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olan kişi konumunda da olmayan, 04/12/2017 tarihi itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışmayan davacının, sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesi üzerine bu işleme karşı yapmış olduğu itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf talebinin kabul edilerek, istinafa konu Aydın 1.İdare Mahkemesinin 17/05/2019 gün ve E:2018/589, K:2019/507 sayılı kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)