(2709 S. K. m. 13, 15, 20) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN KONUSU: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/02/2019 gün ve E:2018/1443, K:2019/873sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
(1) Dava konusu istem: Dava, davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 16/02/2018 tarih ve 2018/4504 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının 01/09/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
(2) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce; davacının, ...... silahlı terör örgütüyle iltisaklı ...... isimli bankada bulunan hesap hareketlerinin rutin olduğu; Bylock İletişim sistemini kullandığına, örgüt içerisinde faaliyet gösterdiğine, kod adı veya görevinin bulunduğuna, terör örgütünün sohbet adı altında düzenlenen toplantılarına katıldığına dair herhangi bir verinin de bulunmadığı; terör örgütüne müzahir ...... Tarım ve Ormancılık Hizmetleri Memurlar Sendikası'nda üyelik kaydı olan ve ...... Medya Dağıtım A.Ş.'ye ödeme bilgisi bulunan davacının, ...... silahlı terör örgütü ile yoğun bir bağ içerisinde bulunduğunun kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarılması üzerine kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, 7075 sayılı Kanunun 10.maddesinin birinci fıkrası uyarınca, davacının ihraç işlemi sebebiyle 15/09/2016 tarihinden itibaren mahrum kaldığı parasal haklarının dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, parasal hak talebinin kabulüne, davacının ihraç işlemi sebebiyle 15/09/2016 tarihinden itibaren mahrum kaldığı parasal haklarının dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davalı idare vekili tarafından, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, ......'nin devlet kademelerine sızarak, bürokrasi içerisinde ve illegal yapıyı destekleyecek şekilde toplumun bütün katmanlarında örgütlenen paralel bir yapı olduğu, bu örgütün mensuplarının kamu kurumları bünyesinde bulunmalarının hukukun üstünlüğü, demokrasi, insan hakları ve Devletin güvenliği açısından büyük bir tehdit oluşturduğu ve bunların Devlete sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandıkları, davacının ......'daki hesabına ...... liderinin çağrısı üzerine finansal destek mahiyetinde para yatırdığının tespit edildiği, ...... ile irtibatı ve iltisakı belirlenmesi nedeniyle kapatılan ...... Tarım-Sen isimli sendikaya üye olduğunun belirlendiği, yine aynı gerekçe ile TMSF'ye devredilen ...... Medya Dağıtım A.Ş'ye para transfer etmek suretiyle örgüte destek sağladığının anlaşıldığı, bu tespitlerin davacının mezkur örgütle irtibatını ortaya koyduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği, ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: İstinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
MEVZUAT:
(A) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde;
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15. maddesinde;
“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
"Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinde;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar....."
"Hizmete girme" başlıklı 70. maddesinde;
"Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.
"Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence" başlıklı 129. maddesinin 1. fıkrasında;
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler...”
(B) 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un;
İlk maddesinin 1. fıkrasında; "Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur."
Aynı Kanunun 11. maddesinde ise; "Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir" kuralına yer verilmiştir.
(C) 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
"Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 2'nci maddesinin birinci fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;
a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden,
b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,
c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından,
ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından,
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir" denilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan ...... ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, ...... özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği: Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi: Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını iş bu davada denetleme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir.
Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği suçundan beraat etmeleri ya da mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür. Kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, idari yargı mercilerince, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Zira kamu görevinden çıkarma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmaktadır.
İlgililer hakkında terör örgütü üyeliği kapsamında açılmış olan ceza davalarının derdest yani kesinleşmemiş olması durumunda ise; -velev ki ilk derece ceza mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının sabit olduğu gerekçesiyle hüküm kurmuş olsun- masumiyet karinesi nedeniyle idari yargı mercilerinin söz konusu cezayı dayanak alarak karar vermesi mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte, Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan kişi hakkında hiçbir ceza kovuşturmasına başlanılmaması ya da ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verilmesi veyahut ceza yargılamasında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmemiş olması, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece terör örgütüne üyelik ve yardımla sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat;"yani birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" hali de kamu görevinden çıkarmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla açılan ceza davasında beraat kararı verilmiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği açıktır.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi
İstinaf konusu idare mahkemesi kararında; davacının Bankasya isimli bankada bulunan hesap hareketlerinin olağan işlemlerden kaynaklandığı, terör örgütüne müzahir ...... Tarım ve Ormancılık Hizmetleri Memurlar Sendikasında üyelik kaydı olan ve ...... Medya Dağıtım A.Ş.'ye ödeme bilgisi bulunan davacının ...... ile yoğun bir bağ içerisinde bulunduğunun kabul edilemeyeceği belirtildiğinden sözkonusu hususların Dairemizce ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmiştir.
1-Sendika üyeliği: Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü Sendikalar Daire Başkanlığı 2014 yılı verilerine göre, ......'nin dershanelerle ilgili kamuoyunda yaşanan tartışmaların yoğunlaştığı süreçte ilk olarak 01/03/2012 tarihinde Aktif Eğitimciler Sendikasının kurulduğu, daha sonra 14/01/2014 tarihinde ...... Büro Sen'in de aralarında bulunduğu ...... Tarım-Orman Sen, ...... Enerji Sen, ...... Sağlık Sen, ...... Büro Senve ...... Yerel Sen, ...... Ulaştırma Sen, ...... Haber Sen, ...... Kültür Sen ve ...... Bayındır Sen adlı sendikaların kurulduğu, ayrıca konfederasyon yapılanmasına gidilerek bünyesinde anılan sendikaların ve Aktif Eğitimciler Sendikasının bulunduğu ...... Sendikalar Konfederasyonu'nun (......-Sen) 21/02/2014 tarihinde kurulduğu, ...... Büro Sen'in 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı KHK ile kapatıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ...... Büro Sen gibi ...... Sendikalar Konfederasyonunun katılımcısı olan Aktif Eğitimciler Sendikası yöneticilerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 ila 13 yıl arasında hapis cezasıyla cezalandırılmaları yönünde Ankara 19.Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 11/06/2018 gün ve E:2017/87, K:2018/121 sayılı kararın 62. sayfasında; ...... Sendikalar Konfederasyonu kurucu üyesi ve kurucu genel başkanı da olan Aktif Eğitimciler Sendikası Genel Başkanının Wifi üzerinden erişim sağladığı bylock programı aracılığı ile diğer bylock kullanıcılarına "Sendika isteği güvencedir. Aktif Eğitimciler Sendikası ateşten gömlek değil, çelikten zırhtır" ibarelerinin yer aldığı toplu mesaj göndermesi ve 17/25 Aralık 2013 süreciyle birlikte ...... ile yapılan açık mücadeleye rağmen anılan sürecin hemen akabinde 14/01/2014 tarihinde ...... Büro Sen'in de aralarında bulunduğu yukarıda isimleri yazılı sendikaların kurulması ve konfederasyon yapılanmasına gidilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu durumun tanımı üst paragrafta yapılmış olan iltisaklı ve irtibatlı bir grup bilincinin varlığı ile izah edilmesi mümkündür. Nitekim, Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 20/12/2017 tarihli ve E:2017/1862, K:2017/5796 sayılı kararı ile terör örgütüne ait sendikaya üye olmak fiilinin terör örgütünün amacına hizmet eden yardım suçu kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır.
Dairemizce de başlangıçtan bu yana ...... ile iltisak ve irtibat olduğu gerekçesiyle kapatılan sendikaların, yönetici ve iş yeri temsilcilerinin anılan yapı ile irtibat ve iltisaklı olduğu kabul edilmekte, sendika üyeliğinin ise de davacılar tarafından izah edilebilir ve mahkemece kabul gören gerekçeleri bulunmadığı sürece, başka iltisak ve irtibat nedenleri de bulunmakta ise üyelik süresinden bağımsız olarak kişinin irtibat ve iltisakını gösteren bir neden olduğuna hükmedilmektedir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının ...... Tarım ve Ormancılık Hizmetleri Memurlar Sendikasına 2015 yılı Mart ayı ile 2016 yılı Temmuz ayı arasında toplam 17 ay süreyle üye olduğu ve aidat kesintisinin yapıldığı sabittir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının anılan sendikaya üyeliğinin, üst paragraflarda tanımı yapılan iltisak ve irtibat hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
2-...... Hesabı: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/06/2019 tarihli E:2018/16-418, K:2019/513 sayılı kararında; "...... silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan ......'nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığının tespit edildiği" belirtilmiştir.
...... lideri tarafından çağrının yapıldığı 25/12/2013 tarihinden, bankanın TMSF'ye devir edildiği 29/05/2015 tarihine kadar, yeni hesaplar açma, para yatırma ve açılmış olan hesaplardaki mevduat tutarlarını artırma işlemlerine devam edildiği, 29/05/2015 tarihinden sonra hesap açma ve para yatırma işlemlerinin büyük ölçüde azaldığı dikkate alındığında; belirtilen tarih aralığında bankacılık açısından tamamen riskli konuma geldiği bilinebilen bankada yeni hesaplar açtırtmanın ve para yatırmanın, Dairemizin çok sayıda kararında vurgulandığı üzere; "eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları veya yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme hali" şeklinde tanımlanan iltisak ve irtibat düzeyinde...... ile ilişkinin varlığını ortaya koyduğu, parası bulunmasa bile başka bankalardan faizli kredi kullanmak suretiyle elde ettikleri kaynakları örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranların durumunun ise ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan kuvvetli irtibat ile izah edilebileceği, ...... liderinin talimatını yerine getirme uğruna maddi varlıklarını ve manevi değerlerini aşındıran bu kişiler bakımından, iltisak ve irtibat düzeyinin ötesine geçildiği açıktır.
Buna karşın Dairemizce; 25/12/2013 tarihinden önce ve 29/05/2015 tarihinden sonra ......'da hesap açtırmanın, tutarı ne olursa olsun para yatırmanın ve diğer bankacılık işlemleri yapmanın, anılan tarih aralığındaki hesap açma ve para yatırma şeklindeki hareketlerin ise; konut, ihtiyaç, araç vb. kredilerin geri ödemesi, kredi kartı ödemesi, okul taksidi ödemesi, sosyal güvenlik prim ödemesi, vergi ödemesi, bireysel emeklilik ödemesi gibi gerçek bir ticari, iktisadi ve beşeri nedenle meydana geldiğinin ortaya konulması halinde iltisak ve irtibat olarak görülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının Bankasya hesap hareketlerinin bireysel emeklilik ödemelerinden kaynaklandığı yönündeki savunması üzerine Dairemizin 02/10/2019 tarihli ara kararı ile Mali Suçları Araştırma kurulu'na sözkonusu davacı iddiası hakkındaki görüşleri sorulmuş, gönderilen cevabı yazı ve eklerinin incelenmesinden davacının hesabındaki ödemelerin bireysel emeklilik (BES TAHSİLAT) referansı ile yapıldığı, bu nedenle tek başına davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı, sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, ...... ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu gerekçesiyle kapatılan ...... Tarım ve Ormancılık Memurlar Sendikasına üyelik kaydının bulunması ve ...... Medya Dağıtım A.Ş.'ne yaptığı ödemeler birlikte değerlendirildiğinde davacının kamu görevine döndürülmesini engelleyen düzeyde ...... ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönünde verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı
...... ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Türk Milletinin varlığını tehdit eden ve genel bir tehlike halini alarak tüm nüfusu etkileyen ve nihayet 15 Temmuz 2016 gecesi başta TBMM olmak üzere kamu kurumları ile güvenlik birimlerinin bombalanması gibi eylemleri de içeren olağanüstü durum nedeniyle ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, davacının bu iddiasının Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek sözkonusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, ......'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Gelinen noktada; yukarıda yer verilen delillerin değerlendirilmesinden ...... ile irtibat ve iltisakı olduğu kanaatine varılan davacı hakkında tesis edilen davaya konu işlemin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ile Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde ve mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda,...... ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu gerekçesiyle kapatılan ...... Tarım ve Ormancılık Memurlar Sendikasına üyelik kaydının bulunması ve ...... Medya Dağıtım A.Ş.'ne yaptığı ödemeler birlikte değerlendirildiğinde davacının kamu görevine döndürülmesini engelleyen düzeyde ...... ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönünde verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Yapılan açıklamalarla birlikte;
1-Davalı idare istinaf isteminin KABULÜNE,
2-Ankara 20. İdare Mahkemesince verilen 12/02/2019 gün ve E:2019/243, K:2019/396 sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-2577 sayılı Yasanın değişik 45/4 maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE,
4-Aşağıda dökümü yapılan mahkeme safhasına ait 186,50 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Adli yardımdan yararlanan davacının yapmış olduğu yargılama giderleri ile istinaf safhasında davalı idare tarafından karşılanan 231,70 TL posta giderinin davacıdan tahsili için karar kesinleştikten sonra mahkemesince müzekkere yazılmasına ve yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işleri için belirlenen 2.075,00 TL vekalet ücretinin işbu kararın kesinleşmesinden sonra davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6-Posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra davalı idareye verilmesine,
2577 sayılı Kanunun değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 05/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.