(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN KONUSU: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/11/2018 gün ve E:2018/466, K:2018/1253sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
(1) Dava konusu istem: Dava, davalı idare bünyesinde ceza infaz kurumu katibi olarak görev yapmakta iken, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 01/02/2018 tarih ve 2018/3237 sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi haklarının meslekten çıkarma tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
(2) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce; davacının, ceza mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği, ...... silahlı terör örgütünün örgüt içi haberleşme programı olan ByLock iletişim sistemini kullanmadığının bilirkişi raporu ve ceza mahkemesi kararıyla sabit olduğu, davacı aleyhindeki gizli tanık ifadesinin zamansal ve mekansal bir anlatımdan uzak bulunduğu, diğer tanık ifadesinin de 17/25 Aralık 2013 tarihinden önceki sürece ilişkin olduğu anlaşıldığından, 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarılması üzerine kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin eksik ve yetersiz verilere dayalı dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, 7075 sayılı Kanunun 10.maddesinin birinci fıkrası uyarınca, davacının ihraç işlemi sebebiyle 15/11/2016 tarihinden itibaren mahrum kaldığı parasal haklarının dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, parasal hak talebinin kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI :Davalı idare tarafından, usul yönünden; davanın derdestlik, kesin hüküm ve süreaşımı nedeniyle reddi gerektiği, esas yönünden ise; 1960'lı yıllarda ...... isimli şahıs tarafından kurulan ve yakın döneme kadar "Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Cemaat" gibi isimlerle anılan yapılanmanın zamanla eğitim ve din başta olmak üzere bir çok alanda etkinlik gösterdiği, söz konusu örgütün 17/25 Aralık 2013 tarihlerindeki sözde yolsuzluk soruşturmalarıyla emniyet ve yargı içerisine sızmış üyeleri vasıtasıyla Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ettiği, Milli Güvenlik Kurulu'nca 26/02/2014 tarihinden itibaren farklı tarihlerde yapılan toplantılarda da, milli güvenliği tehdit eden bir terör örgütü olduğunun ortaya konulduğu, 15/07/2016 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde örgütlenmiş olan ....../ ...... -......- mensuplarınca demokratik anayasal düzenin cebir ve şiddet kullanılarak ortadan kaldırılmaya çalışıldığı, bu minvalde örgütle mücadelede idarelere somut delillendirmenin yanı sıra "değerlendirme yetkisi" verildiği, somut olaya göre; davacının adına kayıtlı GSM numarasında bylock tespitinin yapıldığı, örgütün sohbet adı verilen programlarına ve etkinliklerine katıldığı, hakkında mahallinde yapılan idari, adli ve istihbari araştırma neticesinde örgütle irtibat ve/veya iltisakının olduğu yönünde kanaat değerlendirme raporundaki hususlar dikkate alındığında, davacının örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği ve ...... terör örgütü ile en az irtibat derecesinde bağı olduğu, bu nedenle İdare Mahkemesince verilen iptal/kabul kararının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle kaldırılması ve davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı tarafından, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, ByLock programını kullanmadığı, ByLock programının kullanıldığı GSM hattının üçüncü bir kişi tarafından kullanıldığı hususunun ceza dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesiyle sabit olduğu, hakkında beraat kararı verildiği, savunma alınmaksızın tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, Bakanlar Kurulu'nca Anayasa ve yasaların kendisine vermediği bir yetki kullanılmak suretiyle işlem tesis edildiği ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek ve 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
MEVZUAT:
(A) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın
"Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
"Egemenlik" başlıklı 6. maddesi şöyledir:
"Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15. maddesi şöyledir:
“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
"Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesi şu şekildedir;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…)
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar....."
"Hizmete girme" başlıklı 70. maddesi şu şekildedir:
"Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez."
"Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence" başlıklı 129. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir:
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler...”
(B) 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un;
1. maddesinin 1. fıkrasında "Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur." düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 11. maddesinde ise; Komisyon kararlarına karşı Hakimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği kuralına yer verilmiştir.
(C) 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
"Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Nitekim idari yargı yerlerince bu şekilde açılan davaların incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan ...... ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın ceza yargısının alanına girmeyen "iltisak ve irtibat" hallerinin tespiti idari yargının görevidir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücünü örgüt hedefleri doğrultusunda kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmalarının murad edildiği anlaşılmaktadır. Zira, ...... özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği: Yargısal denetimi yapılan işlem, bir disiplin işlemine dayanmamaktadır, bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çekişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işleme karşı etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi: Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını iş bu davada denetlenme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir. Bununla birlikte, davacıda olduğu gibi kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılamasında kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, idari yargı mercilerince, başka bir delile ve araştırmaya ihtiyaç duyulmaksızın; OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Zira kamu görevinden çıkarma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmaktadır.
İlgililer hakkında terör örgütü üyeliği kapsamında açılmış olan ceza davalarının derdest yani kesinleşmemiş olması durumunda ise; -velev ki ilk derece ceza mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının sabit olduğu gerekçesiyle hüküm kurmuş olsun- masumiyet karinesi nedeniyle idari yargı mercilerinin söz konusu cezayı dayanak alarak karar vermesi mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte, ceza yargılamasında davacı hakkında beraat kararı verilmiş olması, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat; yani birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının işaretleri, talimatları, yönlendirmelerine göre gerçekleştirme, kendi davranışlarını bireysel iletişim yoluyla ya da yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları dikkate alarak belirleme halide kamu görevinden çıkarmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır. Bu nedenle, ilgililer hakkında ceza yargılamasında üyelik suçlamasıyla açılan davada beraat kararı verilmiş olsa dahi idari yargı yeri irtibat ve iltisak unsurları yönünden de işlemi incelemek zorundadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ceza yargılamasında davacı hakkında beraat kararı verilmiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği gibi ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların da bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır.
(B) Kamu Görevinden Çıkarılmaya Gerekçe Yapılan Delillerin Değerlendirilmesi:
1-Davacı hakkında yürütülen ceza yargılamasının sonucu: Davacının silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği iddiasıyla Van 4. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davada ''sanığın mahkumiyetine yeterli, kesin ve her türlü şüpheden uzak inandırıcı delil elde edilemediği'' gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve dosyanın istinaf aşamasında olduğu görülmüştür.
Buna karşın, ceza yargılamasında elde edilip de bakılmakta olan idari davada hükme esas alınabilecek delillerin de davacının ...... ile iltisak veya irtibat düzeyinde bir ilişkisinin olup olmadığının ortaya konulması bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.
2-Bylock kullanımı: Dava konusu Komisyon kararında, davacının Bylock programını kullandığı yönünde tespit yer almakta ise de; davacı hakkında verilen Ceza Mahkemesi kararında, "konuya ilişkin alınan bilirkişi raporunda, CGNAT kayıtları, iletişim kurulan kişiler, cihazın sinyal verdiği il sınırları bylock kullanılan cihazın imei numarası v.b. deliller bağlamında bylock isimli programın Faruk Mahmutoğlu isimli başka bir kişi tarafından kullanıldığının belirtilmesi karşısında şüphelinin bylock isimli programı kullanmadığı" şeklinde hüküm ceza mahkemelerince sıklıkla vurgulandığı üzere; kurulduğu dikkate alındığında, davacının Bylock programını kullandığına dair yapılan tespitin aleyhine olacak şekilde hükme esas alınması mümkün değildir.
3-...... Silahlı Terör Örgütünün "Sohbet" Adı Altındaki Toplantılarına Katılma ve Himmet Hususunun Değerlendirilmesi;
Ceza Mahkemelerince ...... silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı yapılan yargılamalarda vurgulandığı üzere; sohbet toplantıları, örgüt tarafından masum dini faaliyetler gibi gösterilmeye çalışılarak ardındaki örgütsel fikir ve idealler gizlenmektedir. Oysaki bu toplantılarda, dini kılıf altında ya da buzdağının görünmeyen yüzünü oluşturan kısımlarında örgütsel bir bakış açısı kazandırılmaktadır. Bir örgüt mensubunun bütün hayat evreleri, sohbet toplantılarına katılmakla geçer. Örgütün temel direği, olmazsa olmazı bu toplantılardır. Nitekim terör örgütü lideri bu konuda şunları söylemiştir:
“Evvela kendimiz bu hizmetin büyüklüğünü kabul edelim, başkalarına anlatmadan. Evet, yani bu öyle bir hizmettir ki bunu mütevelli toplantısındaki bir akşam bile hiçbir şeye feda edilemez. Ne kadar feda edilemez yani? Mesela annemiz babamız ölse feda edilemez. Gider geçer, belli bir fasıldan sonra başında durur kaldırırız. Ama buraya gelinir. Çünkü bir arkadaş iki arkadaş buraya gelmeyince gelenlere gelinmiyor olabileceği fikri verilir. Gelenlerin şevki söndürülür. Kuvveyi maneviyesi kırılır. Biz her bir yerlerimiz şu cemaatin Kuvveyi maneviyesini takviye etmek üzere el ele tutup omuz omuza verme mecburiyetindeyiz. İhlası salesinde buna temas ediyor. Birisinin geriye durması diğer arkadaşları (...) sarsabilir. Allah’ta diyor, o fabrikayı katar karıştırır, o saatin çarklarını katar karıştırır diyor. Demek biz öyle fabrikanın çarkları öyle saatin çarkları haline gelmişiz ki bu çarklardan bir tanesi dursa muvakkaten bu durgunluk, duraklama bütün çarklara sirayet ediyor. Birbirimizle çok bütünleşmişiz. Bu bütünleşmenin manevi keyfiyetini yani tablonun öbür yanını ben göremiyorum, tahminde edemiyorum. Fakat Allah bir araya gelmeyi böyle bu bütünleşme adına çok önemli sayıyor. Önemli kabul buyuruyorsa şayet bizim için bu çok önemli olmalıdır. Biz burada bir cemaat teşkil ediyoruz ve Allah’ın eli cemaatle beraberdir. (...) Arkadaşlarımız cennete giden yollardaki tıkanıklıkları açacak, herkesi gelmeye mecbur edecekler. (...) O zaman bu fedakar arkadaşlarımıza bir gece gelmemeye bir şey takdir edelim. Bir gece mütevelliye gelmezse acaba ne takdir edelim? Bugünkünü muaf tutacağız. Mesela Nejat Bey yok, yok, mesela Celal bey de yok. Başınız sağ olsun. O aksatmazdı da benim şeyimdi o, izin alması lazım giderken, manevi şeyin yanında bir şey takdir edelim. Veremezlerse ben vereyim onu. Öyle bir şey söyleyelim ki ben veremeyeyim onu. Mehmet Bey diyor ki bir senelik burs versin. (Konuşmalar) Bir kere atlatana bir senelik burs takdir edelim. Ne güzel şey yine cennete giden yolda tıkanıklık açılıyor.”
Görüldüğü üzere örgütün bağlantıya geçtiği her kişi, her örgüt mensubu toplantılara katılmakla mükelleftir. Örgüt yöneticilerinin asli görevi, örgüt mensuplarının toplantılara düzenli katılımını sağlamaktır. Bu toplantılarla, iltisaklı kişiler “elemana/örgüt üyesine” dönüştürülmekte, örgüt mensuplarının örgüte olan bağlılığı korunmakta, yenilenmekte, perçinlenmekte ve daha da güçlendirilmektedir. Bu anlamda örgütün çok önem verdiği bu toplantıların düzenli bir şekilde gerçekleştirildiği, katılım konusunda çok titiz olunduğu, katılımın aksatılması üzerine üyelerinin tenkit edildiği ve hatta kimi zaman kendilerince "şefkat tokadı" olarak nitelendirilen ihtarlar yapıldığı yapılan yargılamalar sonucunda tespit edilmiştir.
Örgütün toplantılara bakışı gayet nettir. Elemanların örgüt içi değerinin, toplantılara katılma durumuna göre belirlendiği örgütten ele geçirilen bütün belge ve dokümanlarda açıkça görülmektedir.
Toplantılara aksatmadan, düzenli katılanlar ele geçirilen bütün fişleme belgelerinde en sadık, en yüksek mertebede yer alan kişiler olarak nitelendirilmektedir. Ara sıra aksatanlar, bir alt basamakta yer almakta ve kendi içinde aksatma sıklığına göre sıralanmakta/sıralanabilmektedir. Aksatma sıklığı artanlar ve gelmemeye başlayanlar “Ümit” pozisyonuna düşürülmekte, bunlar da kendi içinde kategorilere ayrılarak ve tekrardan kazanılmak üzere bunlara özel stratejilerle yaklaşılmaktadır. Bu çabaların da sonuçsuz kalması ve kişinin irtibatı keserek toplantılara katılmaması örgütten çıkma anlamına gelmektedir.
Bu faaliyetler rastgele değildir, belli bir plan dahilinde, belli bir sistematik içinde, zamana yayılarak ışık evlerine gelmesi sağlanan herkese uygulanmaktadır. Bu toplantıların belli bir takvime göre, önceden belirlenmiş hedeflere ulaşılacak şekilde ayarlandığı ele geçirilen belgelerde açıkça görülmektedir. Bir yıl içinde sohbet toplantılarına katılan kişilere örgütün temel değerlerinin hemen hemen hepsinin eğitiminin verildiği anlaşılmaktadır. Ondan sonraki süreçte de her yıl, yine belli bir plan program doğrultusunda bu değerler çerçevesinde “İdeolojik Örgüt Eğitimi”nin verilmeye devam ettiği görülmektedir.
Sohbet toplantılarının fonksiyonlarına, verilen ideolojik eğitimin içeriğine bakıldığında;
-Olağanüstü kişilik bilincinin aşılanması, (......’in insanüstü özelliklere sahip, ilahi irade tarafından seçilmiş ve özel bir misyonla dünyaya gönderilmiş, her dediği ilahi iradenin isteklerini yansıtan ve yanlış olması mümkün olmayan bir kişi olduğuna iman edilmesi)
-Kutsal dava fikrinin yerleştirilmesi, (......’in olağanüstülüğüne iman etmiş kişilerin, ona verilen kutsal görevleri, ona bağlanan kutsal ordusuyla başaracağına olan inanç)
-Ham olarak gelen hedef şahısların örgüt elemanına dönüştürülmesi, bu hedef şahıslara örgütün ideolojisi ile öğretilerinin empoze edilmesi,
-Toplantıya katılanların bireysel dönüşümlerinin sağlanması ve radikalleştirilmesi,
- Grup aidiyetinin keskinleştirilmesi,
- Dayanıklılık, katı disiplin ve mutlak itaatin sağlanması,
- Bağlılık, güven ve sadakatin oluşturulması,
- Birlik ruhunun sağlanması,
-Örgüt idealleri doğrultusunda mücadele ederken başa gelebilecek her türlü zorluk ve acıya (örgüt içinde imtihan olarak adlandırılır) karşı insanı kayıtsız kılan bir dayanıklılık kazanılması, psikolojik olarak önceden hazırlanılması,
-Hizmet uğruna ölmenin erdemi ve mükafatının cennet olduğu bilincinin yerleştirilmesi,
- Moral değerlerin ve mücadele kapasitesinin yükseltilmesi, şeklinde olduğu görülmektedir.
Sohbet toplantılarının örgütün temellerinin dayandığı en önemli taşıyıcı sütun olması dolayısıyla gizlenmesi ve dış müdahalelere karşı çeşitli şekillerde korunması gerekmektedir. Örgüte hakim olan gizlilik ilkesi, diğer uygulama ve faaliyetlerde olduğu gibi sohbet toplantılarının da koruyucu kalkanıdır. Bu toplantıların ne zaman, nerede yapıldığı açık ve şeffaf değildir. Yine gizlilik ilkesi gereği bu toplantılar, “dini faaliyet, dini sohbet” kılıfı altında hedef saptırma yöntemi kullanılarak ardındaki örgüt gerçekleri saklanmaya çalışılmaktadır.
Bu doğrultuda söz konusu toplantılarda her ne kadar sadece dini konular konuşulduğu iddia edilse de; yukarıda izah edildiği üzere bir amaç doğrultusunda toplanılan ve sadece belirli kişilerin periyodik olarak katılım gösterdiği bu toplantılarda örgüt ele başı ......'e ait kitapların okutulması ve videoların izletilmesi, gelen mesajların duyurulması, himmet adı altında toplanan paralar ile örgüte finansal destekte bulunulması, örgüte ait basın yayın organlarına abone kazandırılması gibi hususlar bu toplantıların dini amaçların çok dışında örgütsel amaçlar doğrultusunda gerçekleştirildiğinin ispatını oluşturmaktadır. Bu sohbet toplantıları sırasında ‘himmet’ adı altında toplanan paraların ödenmesi örgüte maddi destek sağlama iradesini açıkça göstermekte olup, örgütün amaçlarını gerçekleştirmeye hizmet eden bir davranış olarak kabul edilmiştir.(Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 06.11.2019 tarih ve E:2019/1582, K:2019/6838 sayılı, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6.Ceza Dairesinin 11.09.2019 tarih ve E:2018/1520, K:2019/1174 sayılı kararları)
Somut olayda; Van Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/5873 sayılı soruşturması kapsamında bilgisine başvurulan gizli tanık "RLV143PL" tarafından, 02.08.2016 tarihli ifade tutanağı ile aralarında davacının da yer aldığı bir çok şahıs hakkında beyanda bulunulduğu, söz konusu ifade tutanağında, davacının,...... terör örgütüne ait evlerde sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katıldığı, örgüt ile ilişkisi ve irtibatı olduğu, sohbetlerde himmet adı altında örgüte para veren kişi olduğunun belirtildiği, aynı ifade tutanağının sonuç kısmında, "Bu örgüt mensupları ...... içerisinde Van ilinde sorumlu düzeyde faaliyet yürüten kişilerdir. Bu kişiler kendilerinden olmayan kişileri sürekli olarak sıkıntı yapıp uzaklaştırmaya sebep olan kişilerdir. Bu örgüt mensupları örgüte himmet zekat burs adı altında para toplama faaliyetlerini yürüterek örgüte finans sağlayan kişilerdir" şeklinde açıklamaların yer aldığı, 02.08.2016 tarihli fotoğraf teşhis tutanağına göre, gizli tanık tarafından davacının 7 nolu fotoğraf ile teşhis edildiği, aynı soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan ......'nin 08.08.2016 tarihli ifadesinde, "...17/25 Aralık sürecinden sonra ...... ile birlikte ben kalmakta olduğum bu evlerden çıktık...... ......., ......., ......., ....... ve ...... isimli şahıslarda kalmakta olduğumuz evlerde ...... grubun düzenlemiş olduğu sohbetlere gelmekteydiler." şeklinde beyanda bulunduğu ve ...... tarafından fotoğraf teşhis tutanağı ile davacının teşhis edildiği, davacının bağlı olduğu Adalet Komisyonu Başkanı ve Cumhuriyet Başsavcısı tarafından düzenlenen 03.10.2016 tarihli kanaat notunda, şüpheli ......'nin 17.08.2016 tarihinde vermiş olduğu samimi beyanında davacının ......'nin ev toplantılarına katıldığını belirttiği bilgisinin yer aldığı, yine aynı soruşturma kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan ......'nin 24.08.2016 tarihli ifadesinde, "...ben sadece eve gelen cemaat abisini tanırdım. Başka kimseyi tanımazdım. Ancak Ü. K. eve gelen cemaat abisi dışındaki üst düzey abileri tanır toplantılara giderdi. Onların gittikleri toplantıya biz gidemezdik. ...... (Van F Tipi Ceza evinde katip), ........ ...... gibi cemaat içerisinde daha etkin olan ve cemaat tarafından daha çok önemsenen kişilerdi.", aynı şahsın (...... 27.09.2016 tarihli ifadesinde, "M. İ. İ.K'dan önce sohbetlere katılan sohbetçiydi. ...... kod isim olarak kendi soyadını kullanırdı. Biz ona '...... Abi' diye hitap ederdik. Matematik öğretmeni olduğunu biliyorum ancak hangi okulda görev yaptığını bilmiyorum. M. İ. hatırladığım kadarıyla 2012 yılında Şanlıurfa-Gaziantep iline geziye götürmüştü. Gezinin amacı tarihi yerleri ziyaret etmekti bu geziye hatırladığım kadarıyla aynı işyerinde çalıştığım Ü. K., S. G., E. A., ...... ve M. Ö. isimli şahıslarla katılmıştık. G.Antep'de Dünya TV isimli bu örgüte mensup olduğunu öğrendiğimiz yerel bir tv kanalını ziyaret ettik....", 23.11.2016 tarihli ek ifadesinde de, "2013-2016 yılları arasında bu yapılanmanın bizle ilgilenen sorumlu imamı yani ceza infaz kurumu kurumunun imamı/abisi ...... isimli şahıstır...... bu şahsın bizi topladığı ve görüşmeler yaptığı evin nerede olduğunu hatırlıyorum. Bu konuyla alakalı olarak daha önceki ifademde bu evlerin yerlerinin nerelerde olduğunu gösterebileceğimi söyledim. Bu evlerden bir tanesi koçibey caddesi arka kısmında bulunan derenin kenarında adını toprakkale sitesinde bulunan D Blok olarak bildiğim bir evdir, bu evin tam yerini ise yine gösterebilirim. Bu evde yapılan görüşmelere ise; ......, S. G., Ü. K., O. D., D. A. bu şahıslar bizim grubumuzdu. Ayrı ayrı gruplar olurdu....." şeklinde beyanlarda bulunduğu, ayrıca Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/6691 sayılı soruşturma dosyasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalananH. Ç. Y. tarafından da,31.08.2017 tarihli fotoğraflı teşhis tutanağı ile davacının teşhis edildiği, söz konusu tutanakta davacı hakkında"Van'lıdır.2011 yılında ...... tarafından düzenlenen katiplik mülakatlarında gördüğüm ve aynı tarihte yapılan Katiplik sınavını kazanarak Van F Tipinde Cezaevi Katibi olan ve halen devam eden, 2014 yılına kadar ......'nün sohbetlerine katılan kişidir." şeklinde açıklamaların yer aldığı görülmüştür.
Bu durumda; davacı hakkındaki birbirini destekler mahiyette olan tanık beyanları ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının ...... ile iltisak ve irtibat düzeyinde bir ilişkisinin olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Komisyon kararında hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerekmektedir.
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı:
...... ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerin korunmasını ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsünün tamamen sonlandırılmasını ve benzeri bir müdahalenin yeniden yaşanmaması amacıyla ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, bu işlemin Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek sözkonusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, ......'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur. Bu durumda anayasal düzene yönelik gerçek ve yakın tehlikenin büyük ölçüde kamu görevlileri eliyle ortaya çıktığı dikkate alındığında kamu görevinden çıkarılma dışında alınacak bir tedbirin söz konusu tehlikeyi bertaraf etmesini mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle; davalı idare istinaf isteminin KABULÜNE, Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 28/11/2018 gün ve E:2018/466, K:2018/1253 sayılı kararın KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasanın değişik 45/4 maddesi uyarınca yeniden yapılan inceleme sonucunda DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan mahkeme safhasına ait 233,10 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idare tarafından yapılan 96,20 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.362,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kullanılmayan 121,30 TL YD İtiraz harcının istemi halinde davacıya iadesine, gider avansının kullanılmayan kısmının talep edilmesi halinde derhal, talep edilmemesi halinde karar kesinleştikten sonra taraflara resen iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın tebliğininden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 13/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)