İSTEMİN KONUSU: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 12/03/2019 gün ve E:2018/1614, K:2019/1087 sayılı kararın kaldırılması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
(1) Dava konusu istem: Dava, davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 18/04/2018 tarih ve 2018/12137 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
(2) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce; davacının, örgütle iltisaklı Bank……. isimli bankadaki mevduatında 2014 yılından itibaren artış meydana getirdiği ve örgüte müzahir yurtiçi ve yurtdışında bulunan şirketlerde uzun süreli çalışma kaydının olduğu, bu eylemlerin mevcut olmasının davacının FETÖ/PDY ile normal bir vatandaştan beklenebilecek olandan daha yoğun bir bağ içerisine girdiğini ortaya koyduğu, bu durumda davacının FETÖ/PDY ile bağı olduğuna dair tespitin makul ve hakkaniyete uygun düştüğü, Anayasayla kurulmuş hür demokratik düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan terör örgütüyle bağı bulunduğu konusunda somut verilere ulaşılan davacının, Anayasaya sadakat yükümlülüğünü de ihlal ettiği anlaşıldığından, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarılması üzerine kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİNDE BULUNANIN İDDİALARI: Davacı tarafından, 1998'den beri kullandığı Bank….daki hesap hareketlerinin rutin işlemler olduğu, talimatla para yatırmadığı, yatırılan paraların tarla satışından gelen para ile araç satın almasından kaynaklanan paralar olduğu, ayrıca hesap hareketlerinin kredi kartı, fatura ödemelerine ilişkin olduğu, bankanın TMSF'ye devrinden sonra yatırılan bankada suç unsuru olarak kabul edildiği, 17/25 Aralık öncesi yurt içi ve yurt dışı şirketlerde uzun süreli çalışma kaydının olmasının FETÖ/PDY ile normal bir vatandaşta beklenebilecek bir davranıştan daha yoğun bir bağ olarak öngörülmesinin hukuka aykırı olduğu, ……Medya ödeme bilgisinin hatalı olmasından dolayı kararda bahsedilmediği, hakkında yakalama emri bulunmadığı, haklarındaki idari soruşturmanın hatalı olduğu, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığında yürütülen soruşturmada suç unsuru bulunmadığı için uzun süreden beri devam ettiği, yasal bir bankaya para yatırmanın sadakatsizlik olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıç tarihinin belirtilmediği, anılan örgütle ilgisinin açıkça kurulmadığı, kamu gücünün hangi amaçla kullanıldığının belirtilmediği, hakkında titiz ve kapsamlı bir araştırma yapılmadığı, şablon metin ile hakkında suçlama yapıldığı, azlık oyunun doğru olduğu halde mahkemece değerlendirilmediği, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAF SAVUNMASININ ÖZETİ: İstinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesince, davacının adli yardım talebinin kabulü yönünde ilk derece mahkemesince karar verildiği görüldüğünden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335.maddesinin 3.fıkrasında, adli yardımın, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşında, bu konuda yeniden bir karar verilmeksizin, 2577 sayılı Kanunun 17/2 maddesi uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, aynı Kanunun değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
MEVZUAT:
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Başlangıç’ında yer verilen ilkeler, 2.maddesinde sayılan Devletin nitelikleri, 6. maddesinde düzenlenen egemenliğin aidiyeti ve kullanılma şekli ile Anayasa’nın sistematiği birlikte dikkate alındığında; egemenlik, egemenliğin kullanılış şekli, milletin iradesi, demokrasi, hukuk devleti ve insan hakları arasında birbirleriyle ayrılmaz bağ kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre tüm medeni toplumlarda olduğu gibi egemenliğin kaynağı millet olacak, egemenlik -doğrudan veya dolaylı olarak- milletin iradesiyle yetkilendirilen organlar eliyle kullanılacak, milletin iradesi demokratik bir düzende ortaya çıkacak, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımı hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasinin ilkelerine uygun ve insan haklarına saygı gösterilerek gerçekleştirilecektir.
Anayasa’nın 5. maddesinde “Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak”, “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak”, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayan engelleri kaldırmak” ve “insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.
Bazı durumlarda devletin, demokratik anayasal düzene, temel hak ve hürriyetler ile milli güvenliğe yönelik tehditleri ortadan kaldırması olağan yönetim usulleriyle mümkün olmayabilir. Dolayısıyla bu tehditler ortadan kaldırılıncaya kadar olağanüstü yönetim usullerinin uygulanması gerekebilir. Anayasa’da buna imkân tanımak üzere olağanüstü yönetim usulleri öngörülmüş olup, Anayasa’nın 120. maddesinde (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.) düzenlenen olağanüstü hâl ilanı bu usullerdendir.
Olağanüstü hâl süresince, demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik tehditleri bertaraf etmek için Anayasa’da tanınan imkânlardan bir diğeri ise 121. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK (Kanun Hükmünde Kararname) çıkarma yetkisi verilmesidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair 6771 sayılı Kanun'un 16.maddesinin (E) bendi ile olağanüstü yönetim usullerini düzenleyen ve yukarıda belirtilen 120 ve 121.maddeler kaldırılmış olup, 6771 sayılı Kanun'un 12.maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 119'uncu maddesi değiştirilerek Cumhurbaşkanına; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan etme yetkisi verilmiş olup, olağanüstü hal ilanı kararının verildiği gün Resmî Gazetede yayımlanacağı ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulacağı, Meclisin gerekli gördüğü takdirde olağanüstü halin süresini kısaltıp, uzatabileceği veya olağanüstü hali kaldırabileceği, Cumhurbaşkanının talebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisinin her defasında dört ayı geçmemek olağanüstü halin süresini uzatabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa’nın 12. maddesinde; herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği düzenlemesine yer verilmiş olup,
14.maddesinde de Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ayrıca belirtilmiştir.
Anayasa’nın 70.maddesinde; her Türkün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu, 128.maddesinde, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, 129.maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
667 sayılı KHK’nın 4. maddesinde; kamu personelinden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği, görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği hüküm altına alınmış, daha sonra çıkarılan KHK’larda da aynı düzenleme korunmuştur. Nitekim, uyuşmazlığa konu 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu düzenlemeye yer verilmiştir.
7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un İlk maddesinin 1. fıkrasında; olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun kurulduğu, aynı Kanunun 11. maddesinde ise, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; egemenliğin Türk Milletine ait olduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan kişi ve kuruluşların anayasal hukuk düzenini korumakla yükümlü olduğu ve egemenliğin kullanımının hiç bir sınıfa, zümre yada kişiye bırakılamayacağı, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımında ise hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasinin ilkelerine uygun davranılması ve insan haklarına saygı gösterilmesi gerektiği, Anayasal hukuk düzenini ortadan kaldıracak şekilde kamu düzeninin bozulmasına yönelik tehditleri bertaraf etmek için olağanüstü yönetim şekline geçerek tedbirler alınabileceği, bu kapsamda olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK çıkarabileceği, çıkarılan KHK'lar ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği, söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalara karşı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu'na başvuru yapılabileceği, anılan Komisyonu'nun verdiği kararlara karşı da Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin kamu görevinden çıkarılması için hukuki gerekçe oluşturup oluşturmayacağı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK'lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK'ların şekil ve içerik bakımından Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi'nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu'nca Devletin Milli Güvenliği'ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, iltisak veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK'lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, Komisyon'un kararına karşı Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır. Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyelik, iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma - bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın "iltisak" ve "irtibat" durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini, bir suç olarak kabul edilip, kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, "iltisak" ve "irtibat" hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında, yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin demokrasinin ve temel hak ve hürriyetlerinin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği
Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi'nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de AİHM tarafından etkili başvuru yolu olarak kabul edilen, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibat Kavramlarının Tanımı ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi
Bakılan dava bir ceza davası değildir. Bu nedenle işlem tesis edilirken ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığını iş bu davada denetlenme imkanı yoktur. Diğer bir ifadeyle bu davada 'suç ve suçlu bulunma halleri' değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu görevine iadesini haklı kılan nedenlerin var olup olmadığı denetlenmektedir.
Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği suçundan beraat etmeleri ya da mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür. Kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, idari yargı mercilerince, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Zira kamu görevinden çıkarma gerekçelerinden olan "üyelik" unsuru, bir mahkeme kararı ile tespit edilmiş olmaktadır.
KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişi hakkında hiçbir ceza kovuşturmasına başlanılmaması ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olması veyahut ceza yargılaması sonunda beraat kararı verilmesi, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir. Zira, kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır.
Anayasa Mahkemesince; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır. (E:2018/89, K:2019/84, T:14.11.2019, P:30, R.G 13.02.2020 / 31028). Dairemizce başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, "anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme" şeklinde tanımlanmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ceza yargılamasında davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmemiş olmasının, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın görülmesini engellemeyeceği gibi ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların da bu davada incelenme olanağı bulunmamaktadır.
(B) Davacının Durumunun Değerlendirilmesi
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Manisa 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nce davacının, "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu işlediği gerekçesiyle hapis cezası ile cezalandırıldığı ve davanın istinaf aşamasında olduğu görülmektedir. Bu karar kesinleşmemiş olduğundan; devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi ve davacı hakkında terör örgütü üyesi algısı oluşturacak bir yaklaşım ortaya konulması "masumiyet karinesi" gereğince mümkün değildir. Bununla birlikte, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan ancak kamu görevinden çıkarılma nedeni olan irtibat ve iltisak hallerinin var olup olmadığının iş bu davada ortaya konulması gerekecektir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Bank ……'da …… müşteri numarası ile açılmış hesabının bulunduğu, bahse konu hesap bakiyesi 31/12/2013 tarihinde 41,65 TL iken; mezkur hesaba 12/09/2014 tarihinde 2.800,00 TL, 15/12/2014 tarihinde 3.350,29 TL, 29/01/2015 tarihinde 20.000,00 TL para yatırdığı ve aynı hesaba muhtelif tarihlerde farklı tutarlarda para girişi olduğu, 1998-2008 yılları arasında Bosna-Hersek ve Tanzanya ülkelerinde bulunan ve FETÖ/PDY'ye ait eğitim kurumlarında 10 yıl süre çalıştığı, FETÖ/PDY ile irtibatı nedeniyle kapatılan …….. Eğit. Öğretim İşletmeleri A.Ş ve ……. Öğretim İşletmeleri A.Ş'de 2008-2012 yılları arasında çalışma kaydının bulunduğu, FETÖ-PDY örgütüne iltisakı ve irtibatı nedeniyle kapatılan ……. Teknik Lisesi, Özel ….. İlköğretim Okulu ve Özel ….. İlköğretim Okulunda 2008-2012 yılları arasında bilgisayar öğretmeni olarak görev yaptığı, FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle TMSF'ye devredilen …….Medya Dağıtım A.Ş.'ye 04/01/2014-04/10/2014 tarihleri arasında toplam 780,00 TL ödeme bilgisinin bulunduğu, Kimse Yok mu Dayanışma ve Yardımlaşma Derneğine SMS ile bağış yaptığı anlaşılmaktadır.
İstinaf konusu idare mahkemesi kararında, davacının Bank....... hesap hareketleri FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatını gösteren delillerin arasında sayılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/06/2019 tarihli E:2018/16-418, K:2019/513 sayılı kararında; "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında, örgüt lideri Fethullah Gülen'in talimatıyla, para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla, yasal görünüm altında kurulan Bank ……'nın örgütün finans kaynaklarından biri olduğu, 2013 yılı Aralık ayı sonrasında mali olarak zor duruma düşen bu bankanın parasal kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek, bankacılık sektöründeki faaliyetlerinin ve böylelikle örgüte para aktarımının devamlılığını sağlamak amacıyla, bizzat örgüt liderinin bankaya para yatırılmasına yönelik 25.12.2013 tarihli çağrısı doğrultusunda, bu çağrıya uyan kişilerce özellikle 2014 yılının başından itibaren gerek bir kısım mal varlıkları elden çıkarılarak, gerekse başka finans kuruluşlarından kredi çekilerek tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin örgüt yararına para yatırılması, katılım hesapları açılması, döviz ve altın alım satımı gibi işlemler yapıldığının tespit edildiği" belirtilmiştir.
FETÖ/PDY lideri tarafından çağrının yapıldığı 25/12/2013 tarihinden, bankanın TMSF'ye devir edildiği 29/05/2015 tarihine kadar, yeni hesaplar açma, para yatırma ve açılmış olan hesaplardaki mevduat tutarlarını artırma işlemlerine devam edildiği, 29/05/2015 tarihinden sonra hesap açma ve para yatırma işlemlerinin büyük ölçüde azaldığı dikkate alındığında; belirtilen tarih aralığında bankacılık açısından tamamen riskli konuma geldiği bilinebilen bankada yeni hesaplar açtırmanın ve para yatırmanın, Dairemizin çok sayıda kararında vurgulandığı üzere; "eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları veya yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme hali" şeklinde tanımlanan iltisak ve irtibat düzeyinde FETÖ/PDY ile ilişkinin varlığını ortaya koyduğu, parası bulunmasa bile başka bankalardan faizli kredi kullanmak suretiyle elde ettikleri kaynakları örgüt liderinin talimatlandırdığı bankaya yatıranların durumunun ise ancak örgüt liderine samimi bir bağ ve örgütle kurulmuş olan kuvvetli irtibat ile izah edilebileceği, FETÖ/PDY liderinin talimatını yerine getirme uğruna maddi varlıklarını ve manevi değerlerini aşındıran bu kişiler bakımından, iltisak ve irtibat düzeyinin ötesine geçildiği açıktır.
Buna karşın Dairemizce; 25/12/2013 tarihinden önce ve 29/05/2015 tarihinden sonra Bank .......'da hesap açtırmanın, tutarı ne olursa olsun para yatırmanın ve diğer bankacılık işlemleri yapmanın, anılan tarih aralığındaki hesap açma ve para yatırma şeklindeki hareketlerin ise; konut, ihtiyaç, araç vb. kredilerin geri ödemesi, kredi kartı ödemesi, okul taksidi ödemesi, sosyal güvenlik prim ödemesi, vergi ödemesi, bireysel emeklilik ödemesi gibi gerçek bir ticari, iktisadi ve beşeri nedenle meydana geldiğinin ortaya konulması halinde iltisak ve irtibat olarak görülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının bankasyadaki hesap bakiyesi 31/12/2013 tarihinde 41,65 TL olduğu halde FETÖ/PDY liderinin talimatına müteakip mezkur hesaba 12/09/2014 tarihinde 2.800,00 TL, 15/12/2014 tarihinde 3.350,29 TL, 29/01/2015 tarihinde de annesinin tarla satışından elde ettiği para olan 20.000,00 TL'yi yatırdığı, ayrıca 04/03/3015 tarihinde 31 günlük 17.000 TL'lik katılım hesabı açtığı, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararındaki tespitler ve ceza yargılamasından elde edilen deliller birlikte değerlendiğinde anılan örgüte iltisakı ve irtibatı bulunduğu açık olduğu kanaatine ulaşılan davacının bankasyaya para yatırmak suretiyle de örgütün bankasına destek sağladığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta, yukarıda anlatıldığı üzere davacının FETÖ/PDY liderinin talimatına müteakip bir şekilde bankasya’ya para yatırmak suretiyle örgüte maddi destek vermesi, 1998-2008 yılları arasında Bosna-Hersek ve Tanzanya ülkelerinde bulunan ve FETÖ/PDY'ye ait sözde eğitim kurumlarında 10 yıl süre ile çalışması, FETÖ/PDY ile irtibatı nedeniyle kapatılan ....... Eğit. Öğretim İşletmeleri A.Ş ve ....... Öğretim İşletmeleri A.Ş'de 2008-2012 yılları arasında çalışma kaydının bulunması, FETÖ-PDY örgütüne iltisakı ve irtibatı nedeniyle kapatılan ....... Teknik Lisesi, Özel ....... İlköğretim Okulu ve Özel ....... İlköğretim Okulunda 2008-2012 yılları arasında bilgisayar öğretmeni olarak görev yapması, FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle TMSF'ye devredilen ....... Medya Dağıtım A.Ş.'ye 04/01/2014-04/10/2014 tarihleri arasında toplam 780,00 TL ödeme bilgisinin olması, Kimse Yok mu Yardımlaşma Derneğine SMS ile bağış yapması hususları, FETÖ/PDY'ye ait yurtdışı ve yurtiçi eğitim kurumlarında uzun yıllar çalıştıktan sonra anılan örgüte üyelikten ceza alan M. P.'nin rektör olarak görev yaptığı Celal Bayar Üniversitesinde 2012 yılında göreve başlaması hususu birlikte değerlendirildiğinde; davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda; davacının FETÖ-PDY ile irtibatının/iltisakının varlığına kanaat getirilmesine yeterli düzeyde verinin dosyada mevcut olduğu anlaşılmakla, kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Kanun Hükmünde Kararnameye karşı yapmış olduğu başvurusunun reddine dair OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu işleminde ve söz konusu işlemin reddi yönünde verilen istinafa konu İlk Derece Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
(C) Kamu Görevinden Çıkarma Suretiyle Yapılan Müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırlarında Kalıp Kalmadığı
FETÖ/PDY ile üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatı bulunanların kamu görevinden çıkarılması işlemi; Türk Milletinin varlığını tehdit eden ve genel bir tehlike halini alarak tüm nüfusu etkileyen ve nihayet 15 Temmuz 2016 gecesi başta TBMM olmak üzere kamu kurumları ile güvenlik birimlerinin bombalanması gibi eylemleri de içeren olağanüstü durum nedeniyle ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lar ile tesis edilmiş ve OHAL ilanını gerektiren şartların bertaraf edilmesi amacına matuf olduğundan, davacının bu iddiasının Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" başlıklı 15.maddesi, AİHS'nin 15.maddesi ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4.maddesi hükümleri kapsamında ele alınması gerekmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin 15.maddeleri ile MSHUS'nin 4.maddesinin, devletin varlığını, birliğini ve milli güvenliğini tehdit eden bir yapılanmanın tespiti halinde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabilmesine imkan tanıdığı açıktır. Gerek söz konusu kuralların değerlendirilmesinden gerekse Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarından temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulması şeklinde tezahür eden müdahalenin; durumun gerektirdiği ölçüde olması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve çekirdek olarak adlandırılan temel haklara dokunmaması şeklinde bireyler bakımından üç güvence getirdiği anlaşılmakta olup, davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin de bu güvenceler açısından tetkiki zorunludur.
1-Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, FETÖ/PDY'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile kurulmuş olan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur.
Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2-Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar). Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’nin 15’inci ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3-Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara herhangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Gelinen noktada; yukarıda yer verilen delillerin değerlendirilmesinden FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olduğu kanaatine varılan davacı hakkında tesis edilen davaya konu işlemin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ile Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde ve mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince davacının adli yardım talebi kabul edilmiş olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde harçlar, posta giderleri ve vekalet ücretinin yargılama giderleri arasında sayıldığı, aynı Kanunun 335. maddesinin 3.fıkrasında ise adli yardımın, yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet sağladığı ve hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği yönünde kural getirildiği hususları birlikte dikkate alındığında; vekalet ücreti dahil tüm yargılama giderlerine ilişkin tahsilatın, kararın kesinleşmesinden sonra yapılabileceği, dolayısıyla bu aşamada davacıdan herhangi bir tahsilat yapılamayacağı açık olmakla birlikte İdare Mahkemesi kararında vekalet ücretine ilişkin olarak bu yönde bir belirleme yapılmadığı anlaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1-Ankara 20. İdare Mahkemesi'nce verilen 12/03/2019 gün ve E:2018/1614, K:2019/1087 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, İSTİNAF İSTEMİNİN REDDİNE,
2-Anılan kararda ''duruşmalı işler için belirlenen 2.075,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine'' şeklinde kurulan hükmün, 2577 sayılı Kanunun 45.maddesinin 3. fıkrası gereğince; ''duruşmalı işler için belirlenen 2.075,00 TL vekalet ücretinin iş bu kararın kesinleşmesinden sonra davacı tarafından davalı idareye ödenmesine'' olarak düzeltilmesine,
3-Aşağıda dökümü yapılan istinaf aşamasına ait yargılama giderinin istinaf edenin üzerinde bırakılmasına,
4-Adli yardım talebi kabul edilmiş olduğundan davacıdan önceden alınmamış olan istinaf yargılama giderlerinin tahsili için karar kesinleştikten sonra mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
2577 sayılı Kanunun değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 26/03/2020 tarihinde esasta oybirliği, Bank....... deliline ilişkin gerekçe yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
İlk Derece Mahkemesi'nce, davacının Bank ....... hesabındaki hesap bakiyesi 31/12/2013 tarihinde 41,65 TL iken mezkur hesaba 12/09/2014 tarihinde 2.800,00 TL, 15/12/2014 tarihinde 3.350,29 TL, 29/01/2015 tarihinde 20.000,00 TL, ayrıca 04/03/3015 tarihinde 31 günlük katılım hesabı açarak 17.000 TL para yatırmak suretiyle mevduatını 2014 yılında rutin bankacılık faaliyetini aşar şekilde artırdığı gerekçe gösterilerek bank....... delili davanın reddine gerekçe olarak gösterilmiş ise de; davacı tarafından Bank Asya’ya yatırılan paraların 1998'den beri kullandığı Bank .......'daki hesap hareketlerinin rutin işlemler olduğu, talimatla para yatırmadığı, yatırılan paraların tarla satışından gelen para ile araç satın almasından kaynaklanan paralar olduğu, ayrıca hesap hareketlerinin kredi kartı, fatura ödemelerine ilişkin olduğu ileri sürülmüş olup, 11/10/2019 tarihli ara kararımıza MASAK'tan gelen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; söz konusu hesabın 1998 yılında açılan bir hesap olduğu ve talimatla açılan bir hesap niteliğinin bulunmadığı, yatırılan söz konusu paraların çoğunluğunun kredi kartı ve fatura ödemelerine ilişkin olduğu, 12/09/2014 tarihinde yatırılan 2.800,00 TL'ye müteakip 2014 Yılı Ekim ayı bakiyesinin 8,23 TL, 15/12/2014 tarihinde yatırılan 3.350,29 TL'ye müteakip 2015 Yılı Aralık ayı bakiyesinin 98,88 TL, 29/01/2015 tarihinde yatırılan 20.000,00 TL'nin annesinin tarla satışından elde edilen bir gelir olduğu ve yatırılan bu paraya müteakip 2015 Yılı Mart ayı bakiyesi 2.466,75 TL iken Haziran bakiyesinin 279,07 TL, Eylül bakiyesinin 98,40 TL olduğu, 04/03/3015 tarihinde 31 günlük katılım hesabı açarak yatırılan 17.000 TL'nin hemen ardından 17/03/2015 tarihinde satın aldığı araç için 15.000 TL havale yaptığı ve yukarıda anılan hesap bakiyeleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu yatırılan tutarların rutin bankacılık işlemlerinde kullanıldığı, ayrıca anılan bankaya kayyum atandığı 03/02/2015 tarihi ve TMSF'ye devir tarihi olan 29/05/2015 tarihinden sonra da yönetimi devlete ait olan bankaya davacının para yatırmaya devam ettiği ve söz konusu tarihlerdeki hesap bakiyesinin 31/12/2013 tarihindeki hesap bakiyesinden daha fazla olduğu anlaşıldığından, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu ve Ceza Yargılaması kararlarında bu hususlara ilişkin somut bir tespitin bulunmaması nedeniyle davacının yatırdığı paraların destek niteliği taşımadığı ve bankasya’nın iltisak ve irtibat gerekçesi olarak hükme esas alınamıyacağı görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.(¤¤)